Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/7271 K.2012/3753

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava Borçlar Yasası’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda, davalı ... yönünden husumet nedeniyle davanın reddine, diğer davalı ... yönünden davanın kısmen kabulü ile 26.000,00 TL alacağın 24.07.2010 ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı ...’den alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalı ... vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ...’in sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Davalı ...’in diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davacı yüklenici davalı arsa maliki ...’e ait ... ... İlçesi ... Mah. tapunun 6210 parselde kayıtlı arsada mevcut bulunan bodrum ve iki dükkan ve üzerinde mevcut olan iki daireden sonra üzerine altı daire yapım işini üstlenmiştir. Taraflar arasında ... 13. Noterliği’nde 30.05.2008 tarih 27299 sayılı kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiştir.

Taşınmaz arsada bulunan binanın bodrum ve iki dükkan ve üzerinde mevcut olan iki dairenin mal sahibi ...’e ait olduğu, bu temelin ikinci katına kadar yapılacak olan güçlendirmenin, ustalık bedeli, demir ve beton giderlerinin ...’e ait olduğu,

üzerine yapılacak altı dairenin iki dairesinin anahtar teslimi, bir dairesinin de kaba olarak ve sadece dış çelik kapısı takılarak mal sahibine teslim edileceği, binanın sağ tarafındaki yapıya bitişik olan üç dairenin arsa maliki ...’e sol tarafa gelen üç dairenin de davacı yükleniciye ait olacağı, ruhsat alındıktan bir yıl içerisinde teslim edileceği, süresinde teslim edilemediği takdirde kira ödeneceği kararlaştırılmıştır.

05.06.2008 tarihli haricen düzenlenen sözleşmede binanın güçlendirilmesi bedeli olarak 42.000,00 TL kararlaştırıldığı bunun 16.000,00 TL’sinin nakit peşin, 4.000,00 TL’sinin 20.06.2008 tarihine kadar, 12.000,00 TL’sinin 10 ayda aylık 1.200,00 TL taksitle, kalan 10.000,00 TL’nin de o günkü şartlardaki bedel baz alınarak yapılacak fayans, malzeme ve işçilik olarak hesaplanacağı belirlenmiştir.

Davacı yüklenici, işe başlamış edimini önemli oranda ifa etmiştir.

Somut olaya ilişkin temel uyuşmazlık, ... bedeli ödemeler ve takas mahsup istemi konusunda toplanmaktadır.

Davalı taraf savunmasında 42.000,00 TL güçlendirme bedelinin 16.000,00 TL’sini peşin 5.000,00 TL’sini elden, 7.500,00 TL’sini fayans işi yapılmak, 7.500,00 TL’sini dükkanın güçlendirilmesi için işlemler dosyası ile ilgili olarak ödendiğini geri kalan 6.000,00 TL’nin ise davacının yapması gereken ancak eksik bırakılan işlerin bedeli olduğu, bu durumda toplam 42.000,00 TL ödemenin yapıldığını, herhangi bir borcun bulunmadığını, zaten sözleşme gereği altı bağımsız bölüm yapılması gerekirken, sekiz bağımsız bölüm yapıldığını bundan davalının faydalandığını, beş adet bağımsız bölüm satıp fazlasıyla kazanç elde ettiğini ileri sürmüştür.

Yerel mahkemede yapılan yargılama sürecinde sözleşmeler, ihtarname, tapu kaydı ... Derneği Başkanlığı’nın yazısı getirilmiş, yapılan değerlendirme sonucunda davalı ... yönünden husumet nedeniyle davanın reddine, diğer davalı ... yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Oysa davada ... bedeli ödemeler ve takas mahsuba konu edilen imalât konusunda çekişme bulunmaktadır. Takas ve mahsup istemi karşılıklı dava olarak ileri sürülebileceği gibi (HUMK.

M.204) Borçlar Yasası’nın 118. maddesi uyarınca def’i yoluyla da ileri sürülebilir. Mahsup talebi ise yargılama devam ettiği sürece karşı tarafın onayı gerekmeden ileri sürülebilir. Takas mahsuba konu edilen fazladan yapılan dairelerle ilgili imalât konusunda herhangi bir araştırma yapılmadığı gibi, eksik ... bedeli ve ödemeler konusunda da yeterli inceleme yapılmaması yerinde görülmemiştir.

O halde yapılması gereken ..., dava konusu inşaatla ilgili imar işlem dosyası bütünüyle birlikte ilgili belediye başkanlığından, inşaata ait projeler taraflardan temin edilmeli yerinde tatbiki keşif yapılarak uygulama uzman teknik inşaat mühendisi bilirkişi vasıtasıyla sağlanmalı, yapılan ... bedeli, eksik ve ayıplı imalât tutarı, takas mahsuba konu edilen imalâtla ilgili ... bedeli, her türlü tereddüt ve kuşkudan uzak bir şekilde saptanmalı, sözleşmede yer alan peşin ödenen 16.000,00 TL bedelden başka yapıldığı iddia edilen ödemelerle ilgili gerekli araştırma ve inceleme yapılmalı,

bu ödemelere ilişkin yeterli kanıt elde edilemediği taktirde davalının kanıt listesinde yemin deliline dayandığı hususu da gözetilerek, davalıya davacı tarafa yemin teklifi hakkı da hatırlatılarak elde edilecek sonuç dairesinde hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır.

Diğer yandan, davacı ... 19. Noterliği’nden gönderdiği 16.07.2010 tarih 62371 sayılı ihtarnamesinde davalı taraftan 29.530,00 TL alacak isteminde bulunmuş olup, bu bedelin ödenmesi için 7 gün süre tanımıştır. İhtarname 24.07.2010 günü tebliğ edilmiş olup 7 günlük süre ilave edildiğinde davalı 01.08.2010 tarihi itibariyle direnime düşmüş olmaktadır. 01.08.2010 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, hükmedilen alacağa 24.07.2010 tebliğ tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de doğru olmamıştır. Tüm bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi isabetli olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.