Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/85 K.2011/7730

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatının tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı alacaklı (arsa sahibi) ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2009/1379 sayılı dosyası ile giriştiği icra takibinde 14.400,00 TL asıl alacak ve 1.998,00 TL işlemiş faizden oluşan toplam 16.398,00 TL alacağın takip tarihinden itibaren yasal faizi ve icra masraflarıyla birlikte tahsilini istemiştir. Mahkemece istem aynen kabul edilerek itirazın iptâli ile takibin devamına ve asıl alacağın %40'ı oranında icra inkâr tazminatına karar verilmiştir.

Yanlar arasındaki uyuşmazlık esas itibariyle davacı arsa sahibine ait dairelerin davalı yüklenici tarafından hangi tarihte teslim edildiği noktasında toplanmaktadır. Davacı arsa sahibi dairelerin iskân ruhsatının alındığı 04.01.2008 tarihinde teslim edildiğini iddia ederken, davalı yüklenici gecikme tazminatıyla ilgili olarak ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılan 2007/10 Esas sayılı ilk davanın açıldığı 08.01.2007 tarihinde teslimin gerçekleştiğini savunmaktadır.

Teslimi ispat külfeti davalı yüklenici de olup, davalı yüklenici dava konusu dairelerin davacı tarafından bildirilen tarihten önce teslim edildiğini, ya da davacı arsa sahibinin teslim konusunda ihtarla alacaklı temerrüdüne düşürüldüğünü kanıtlayamamıştır.

2007/10 Esaslı dava dosyasına sunulan 25.12.2007 tarihli bilirkişi raporunda keşif günü kapalı olması nedeniyle girilemeyen 2 adet dairenin anahtarının 18.12.2007 tarihinde davalı yüklenici tarafından getirildiği belirtildiğinden 18.12.2007 tarihi

itibariyle dava konusu dairelerin davacıya henüz teslim edilmediği anlaşılmaktadır. Duruşmada dinlenen davacı tanıklarından ... teslimin 2008 yılı Şubat ayında, ... de 2008 yılı Ocak ayında yapıldığını beyan ederek teslim tarihi konusunda davacının iddialarını doğrulamışlardır. Mevcut deliller karşısında mahkemece fiili teslim tarihinin 04.01.2008 olarak kabul edilip, 08.01.2007 ile 04.01.2008 tarihleri arasındaki gecikme nedeniyle tazminata hükmedilmesi doğru olmuştur. Ancak; sözü edilen tarihler arasındaki gecikme tazminatı hükme esas alınan 18.10.2010 tarihli bilirkişi raporuna göre 14.245,00 TL iken bu miktar yerine takip talebindeki 14.400,00 TL alacağın tamamı bakımından itirazın iptâline karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Mahkemece, takip talebindeki birikmiş temerrüt faizi alacağı yönünden de dava kabul edilmiştir. Sözleşme ilişkisinden doğan bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel (istenebilir) olması yeterli değildir. Alacaklının usulüne uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmesi de gerekir (BK. md. 101/I.). Ya da borcun ödeneceği günün alacaklı ve borçlu tarafından birlikte belirlenmiş olması gerekir (BK. m. 101/II.).

Somut olayda icra takibinden önce davacı alacaklı tarafından davalı borçluya alacak miktarını ve ödeme talebini içerir bir ihtarname keşide edildiği iddia edilmiş ve kanıtlanmış değildir. Gecikme halinde ödenecek tazminatla ilgili olarak sözleşmede kararlaştırılmış bir kesin vade de bulunmamaktadır. Bu durumda temerrüdün icra takibinin başladığı 29.01.2009 tarihinde gerçekleştiğinin kabulü gerekir.

Mahkemece takip öncesinde temerrüdün oluşmadığı gözetilerek takip talebindeki 1.998,00 TL'lik temerrüt faizi alacağı yönünden davanın reddi gerekirken, temerrütle ilgili bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan ve talep edilen faiz miktarının doğruluğu denetlenmeden istemin aynen kabulü doğru olmamıştır.

4-Mahkemece, asıl alacağın %40'ı oranında icra inkâr tazminatına karar verilmiştir. İİK'nın 67. maddesi uyarınca icra takibine itiraz eden borçlunun icra inkâr tazminatıyla sorumlu tutulabilmesi için itirazında haksız olması ve alacağın likit bulunması gerekir. Somut olayda teslim tarihi uyuşmazlık konusu olduğundan yapılacak muhakeme ile teslim tarihi saptanmadan davacının alacaklı olup olmadığının bilinmesi mümkün değildir. Teslim tarihi ve alacak miktarı yapılan yargılama sonucu saptandığından likit bir alacağın varlığından, dolayısıyla davalının icra takibine itirazında haksız olduğundan söz edilemez. Koşulları oluşmadığından icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine, kabulü de doğru olmamıştır.

Mahkemece yapılacak işlem; bilirkişi raporunda belirtilen 14.245,00 TL asıl alacak yönünden davanın kabul edilerek itirazın iptâline, bu miktar alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faiz uygulamak suretiyle takibin devamına, fazla istemin ve icra inkâr tazminatının reddine karar vermekten ibarettir.

5-Kabule göre de: Mahkemece “itirazın iptâline, takibin devamına” şeklinde hüküm tesis edilerek takip talebindeki 16.398,00 TL'lik toplam alacak içinde yer alan 1.998,00 TL'lik faiz alacağına da takip tarihinden itibaren yeniden faiz yürütülmüştür. Oysa BK'nın 104. maddesi uyarınca geçmiş günler faizine ayrıca faiz yürütülmesi mümkün değildir.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.