Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2012/305 K.2012/7537

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle kâr kaybı, nakit teminat kesintisi ve teminat bonosunun iadesi istemleriyle açılmış, mahkemece Daire’mizin 22.04.2009 tarih ve 2008/3513 Esas, 2009/2370 Karar sayılı bozma ilâmına uyularak verilen davanın kısmen kabulüne dair karar davalı iş sahibi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece hükmüne uyulan Daire’mizin 22.04.2009 tarih ve 2008/3513 Esas, 2009/2370 Karar sayılı bozma ilâmında.

Bayındırlık birim fiyatlarıyla inşaat yapımına ilişkin taraflar arasında imzalanan sözleşmenin, davalı kooperatif tarafından 28.03.2003 tarihli ihtarname ile feshedildiği, iş sahibi kooperatifin fesihte haksız olduğunun kesin hükümle sabit olduğu bu nedenle eldeki davada mahkemece kusur tartışması yapılamayacağı, bu durumda davalı tarafından fesih iradesinin bildirildiği 28.03.2003 tarihine göre yapılmayan (kalan) iş miktarı itibariyle,

davacı yüklenicinin Borçlar Kanunu’nun 325. maddesi hükmüne göre “iş yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı veya kazanmaktan kasten feragat eylediği” şeyi mahsup etmek suretiyle uğradığı kâr kaybının bilirkişilere hesaplattırılarak hüküm altına alınması gerektiği açıklanmıştır.

Mahkemece Daire’mizin bozma ilâmına uyulmasına karar verilmiş, bozma ilâmından sonra yapılan yargılamada üç kez bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 29.06.2011 tarihli bilirkişiler İnşaat Mühendisi ... Mali Müşavir ..., Hukukçu ...’ndan oluşan bilirkişi heyetince verilen rapor hükme esas alınmıştır. Hükme esas alınan bu bilirkişi raporunda, kâr mahrumiyetinin hesabında Borçlar Kanunu’nun 325.

maddesi dikkate alınmamıştır. Daire’mizce verilen bozma kararına mahkemece uyulduğu halde, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Bozma ilâmında da belirtildiği gibi kâr mahrumiyetinin hesabında yüklenicinin işin tamamlanmaması dolayısıyla sağladığı tasarrufun, başka bir iş almışsa oradan elde ettiği kârın veya böyle bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanacağı miktarın düşülmesi zorunludur. Bu konuları değerlendirmeyen bilirkişi raporuna dayanılarak kâr mahrumiyetinin karar altına alınması doğru olmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak iş. 29.06.2011 tarihli bilirkişi raporunda, yüklenici tarafından yapılmayan işlerin sözleşme fiyatlarıyla bedeli 39.038,23 TL olarak belirlendiğinden, bu raporu düzenleyen bilirkişilerden ek rapor alınarak, bu bedelin,

müteahhitlik karne katsayısı uygulanarak davalının sözleşmeyi fesih tarihi olan 28.03.2003 tarihine güncellenmesi ve güncelleme sonucu bulunacak miktar baz alınarak bilirkişilerce hesaplanacak yüklenicinin kâr kaybından BK’nın 325. maddesi uyarınca yüklenicinin “işin gerçekleşmemesi nedeniyle yaptığı tasarruf veya başka bir iş yapması veya yapmaktan kasten kaçınması sonucu elde edilebileceği tutarın” mahsup edilmesi suretiyle saptanacak miktara hükmedilmesinden ibarettir.

Değinilen hususlar dikkate alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Davacı, davalı kooperatife gönderdiği 06.10.2006 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 12.10.2006 tarihinden itibaren reeskont faizi isteğinde bulunmuştur. Faiz başlangıcının gönderilen ihtarnamede tanınan 5 günlük ödeme süresi de eklenerek 18.10.2006 olması gerekir. Davalı bu tarihte temerrüde düşmüştür. Mahkemece 18.03.2006 tarihinden itibaren reeskont faizine hükmedilmesi de yanlış olmuştur. Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.