Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2012/3379 K.2012/6419

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, Borçlar Yasası'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik iş ve kira bedeli alacak istemine ilişkindir.

Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı tarafın sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davalı yüklenici, ... ili ... ilçesi ... mahallesi tapunun Ada no 3398 parsel no 1-2-3'de kayıtlı taşınmazlara inşaat yapım işini üstlenmiştir. Yüklenici şirket ile davacılar ve dava dışı arsa malikleri... ve ... arasında hususi biçimde düzenleme şeklinde daire karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiştir. Bu sözleşme uyarınca yapılacak olan imar çalışmalarında herhangi bir problem çıkmadığı takdirde 30.09.2002 tarihinde inşaata başlanacağı 30.10.2005 tarihinde teslim edileceği ... mirasçıları davacılara 1 nolu parselden dört, 3 nolu parselden bir daire olmak üzere 5 daire verileceği ... mirasçılarına evleri teslim olana kadar bir daire için bir yıllık kira bedeli 1000 euro ödeneceği kararlaştırılmıştır.

Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri bir tarafta inşaat yapım işini diğer yanda tapuda pay devrini içermektedir. Bu haliyle karma bir akit özelliği arzetmektedir. Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için Borçlar Yasası'nın 213, Medeni Yasa'nın 634 Yeni Türk Medeni Yasası'nın 607, Noterlik Yasası'nın 60, Tapu Yasası'nın 26. maddeleri uyarınca resmi biçimde yapılması gerekmektedir. Ancak sözleşme konusu iş tamamen ifa edilmişse veya tapuda pay devri gerçekleşmişse sözleşme adi biçimde yapılmış da olsa geçerli hale gelir. Böyle bir durumda aktin geçersizliğinin savunulması Medeni Yasa'nın ikinci maddesindeki iyi niyet kuralıyla bağdaşmaz.

Dava konusu somut olayda akit ifa ile sonuçlanmış, tapuda pay devri de gerçekleşmiştir. Bu haliyle sözleşme adi şekilde yapılmış da olsa geçerli hale gelmiştir.

Yanlar arasındaki temel uyuşmazlık gecikme bedeli kira alacağı, fazladan yapılan iş bedeli noktalarında toplanmaktadır.

Sözleşmenin 15'nci maddesinde ... mirasçıları davacılara evleri teslim edilene kadar bir daire için bir yıllık 1000 euro verileceği hükme bağlanmıştır. Bu durumda sözleşmenin 7'nci maddesi gereğince 30.09.2002 inşaata başlangıç tarihinden itibaren 01.08.2006 teslim tarihine kadar bir daire için yıllık 1000 euro hesabıyla gecikme bedeli kira alacağı hesaplanmalıdır. Davacılara verilmesi gereken 5 adet daire ile ilgili gecikme halinde ödenecek kira bedeliyle ilgili sözleşmede herhangi bir düzenleme yoktur. O halde bu daireler yönünden teslimi gereken 30.10.2005 tarihinden 01.08.2006 fiili teslim tarihine kadar rayiç kira bedeli hesaplanıp talep miktarı da gözetilerek hüküm altına alınmalıdır.

Yerel mahkemece açıklanan bu olgular gözetilmeden bütün daireler yönünden inşaatın başlangıcından fiili teslim tarihine kadar sözleşmede bir daire için belirlenen yıllık 1000 euro hesabıyla kira bedeline hükmedilmesi isabetli olmamış, bozma nedeni sayılmıştır.

Davalı taraf savunmasında sözleşme dışı fazla imalât yapıldığını ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2006/30 D.İş sayılı dosyasından tespit yapıldığını fazla iş bedelinin 8.753,82 TL olarak belirlendiğini bu miktarın takas mahsubu gerektiğini ileri sürmüş yerel mahkemece bu konuda herhangi bir araştırma, inceleme yapılmamıştır.

Oysa takas ve mahsup istemi karşılıklı dava olarak ileri sürülebileceği gibi (HUMK md. 204, HMK md. 132) Borçlar Yasası'nın 118. maddesi uyarınca def'i yoluyla da ileri sürülebilir. Mahsup talebi ise yargılama devam ettiği sürece karşı tarafın onayı gerekmeden ileri sürülebilir. Anılan bu yasal ilkenin somut olayda nazara alınmaması isabetli olmamıştır.

O halde bu konuda yapılması gereken iş; sözleşme dışı fazla imalâtla ilgili gerekli inceleme ve araştırma yapılmalı konunun uzmanı bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucu dairesinde karar vermekten ibaret olmalıdır.

Yerel mahkemece 16.270,00 TL kira bedeli alacağın 23.03.2004 tarihinden itibaren tahsiline karar verilmiştir. Oysa Borçlar Yasası'nın 101. maddesi gereğince istenebilir hale gelen bir alacağa dava tarihinden önce faiz yürütülebilmesi için borçluya usulüne uygun çağrı kağıdı çıkarılıp direnime düşürülmesi gerekmektedir. Davalı yüklenici şirkete usulüne uygun

temerrüt ihtarnamesi gönderilip tebliğ edilmemiştir. Dosyada mevcut ... 5. Noterliği'nde düzenlenen 18.03.2004 tarih ve 5974 sayılı ihtarname muhatap Sinan Özkan'a gönderilmiştir. Davalı yüklenici şirketle ilgisi yoktur. Bu durumda anılan ihtarnameyle davalının direnime düşürülmesi sözkonusu olamaz. Davalı açısından temerrüt olgusu 01.05.2007 dava tarihi itibariyle gerçekleşmiştir. Bu nedenle 16.270,00 TL kira alacağı yönünden dava tarihi yerine 23.03.2004 gününden itibaren faiz uygulanması doğru olmamıştır.

Açıklanan olgular gözden uzak tutularak yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetli olmamış, kararın temyiz eden davalı yararına bozulması uygun görülmüştür.