Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2013/1809 K.2014/922

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatı istemiyle açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüyle takibin 98.202,45 TL asıl alacak üzerinden devamına ve %40 icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı taşeron vekilinin tüm, davalı yüklenici vekilinin ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Davacı taşeron 04.01.2008 tarihli sözleşmeyle davalı şirkete ait otel, personel ve spor kompleksi inşaatının mermer malzemelerle döşeme, duvar kaplama, basamak kaplama ve süpürgelik imalât ve montajlarının yapımını üstlenmiştir. Davacı tarafından iş bitirilerek teslim edilmiş 09.07.2008 tarihinde yapılan geçici kabulde metrajları belirtilerek eksik işler saptanmış, davacı taşeron tarafından bakiye iş bedelinin tahsili için icra takibine girişilmiştir.

Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuna göre davacının yapmış olduğu işlerde %10 oranında ayıplı işler mevcut olup, davalı yüklenicinin ayıplar yönünden süresinde ihbarda bulunduğu dinlenen davalı tanıklarının beyanıyla kanıtlanmıştır.

Teknik bilirkişi tarafından düzenlenen raporda işteki ayıp oranı %10 olarak belirlenmiş, mahkemece hükme esas alınan ve hukukçu ile mali müşavir tarafından düzenlenen ek raporda işin geçici kabulünün yapılabilmesi için kusurlu işlerin en çok %5 nispetinde bulunması gerektiği belirtilerek ve BK 360. maddesi dayanak gösterilerek kusurlu imalâtın oranı %5'e çekilmek suretiyle davacının bakiye alacağı olarak 98.202,45 TL'ye hükmedilmesi doğru olmamış,

teknik bilirkişi raporundaki kusurlu imalât oranının tüm işe göre %10 nispetinde olduğunun kabulü suretiyle yapılan hesap sonucuna göre davacının bakiye alacağı olan 71.086,37 TL'ye hükmedilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.

3-İtirazın iptâli davası sonucu alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için İİK'nın 67/II. maddesi uyarınca davalı borçlunun icra takibine itirazında haksız ve alacağın likid (belirlenebilir) olması zorunludur. Davacı icra takibinde bakiye alacak olarak 125.319,11 TL'nin tahsilini istemiş, davacının bakiye alacağı yargılamada alınan bilirkişi raporu ile daha düşük miktarda bulunarak dava kısmen kabul edilmiştir. Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkta bilirkişi incelemesi ile belirlenen alacağın likid olduğundan söz edilemeyeceğinden davacı yararına %40 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamış, kararın bu yönden de davalı yararına bozulması gerekmiştir.