Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2013/3249 K.2014/2079

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava, eser sözleşmesi gereğince gerçekleştirilen imalâtlar nedeni ile düzenlenen faturalara dayalı olarak yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine, birleşen dava ise aynı sözleşme gereğince yapılan teminat kesintisi alacaklarının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine kısmî itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı yüklenici vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Davacı taşeron, davalı yüklenici ile imzaladığı 28.04.2006 tarihli taşeron sözleşmesi ile davalı yüklenicinin dava dışı iş sahibi ile imzaladığı sözleşme gereği İstanbul (9) müteferrik kollektör temizliği, tamiratı ve kum tutucu imalatı yapımını uygulama yılı birim fiyatları üzerinden %60 tenzilat ile yapmayı kabul etmiştir.

Sözleşmenin 3. maddesinde yıl içerisinde gelecek malzeme fiyat farklarının tamamının (%40'ının ) taşeron hakedişine tenzilatsız ilave edileceği, hakedişlerden kesilen %5 teminat kesintisinin kesin hesap sonucunda taşerona ödeneceği kararlaştırılmıştır.

Davacı, İstanbul 3. İcra Müdürlüğü'nün 2007/22356 sayılı dosyasında 1. nolu hakedişe ekli 7 numaralı, 2 nolu hakedişe ekli 8 numaralı, 3 nolu hakedişe ekli 9 numaralı, 4 numaralı hakedişe ekli 10 numaralı, 5 nolu hakedişe ekli 11 numaralı, 6 nolu hakedişe ekli 13 numaralı 7 nolu hakedişe ekli 15 numaralı faturalara dayalı imalatlardan kaynaklanan alacaklardan eksik ödeme yapıldığı belirtilerek 180.143,94 TL asıl alacak üzerinden ilamsız icra takibi yapmış, itiraz üzerine eldeki itirazın iptaline ilişkin asıl davayı açmıştır.

Asıl dava ile ilgili davalı yüklenici aşamalardaki savunmalarda mükerrer takip itirazı yanında SSK prim borçlarının ödenmemiş ve ilişiksiz belgesinin geçerli şekilde ibraz edilmemiş olduğu ve bir kısım ödeme yapıldığı, bu ödemeyi aşan alacağı çıktığı takdirde işin kesin hesabının asıl iş sahibi İSKİ tarafından onaylanmasından sonra belirlenip ödeneceğini ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Asıl dava ile ilgili olarak yüklenici tarafından mahsup itirazında bulunulduğu gibi idarece kesin hesabın onaylanmasından sonra ödeme yapılacağı savunulduğundan, takip dayanağı olarak gösterilen fatura ve hakediş tutanaklarındaki imalâtların gerçekleştirildiğini kabul ettiğinden söz etmek mümkün değildir. Davalı, icra takibine, itiraz ettiğine göre faturalarla ilgili de tebliğ edilip itiraz edilmemek suretiyle içeriğinin kesinleştiği de ileri sürülüp kanıtlanmadığından faturada yazılı hususların kesinleştiği kabul edilmez. Davalı yüklenici tarafından icra takibi ve dava tarihinden sonra bir kısım ödemeler yapılmış olması, hak edilen imalât bedelinin ödeme miktarı kadar olduğunun kabulü de sayılamaz.

Birleşen dava yönünden İstanbul 7. İcra Müdürlüğü'nün 2009/14213 sayılı dosyasında 94.534,60 TL teminat kesintisinden asıl alacak, 20.069,83 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 114.604,43 TL üzerinden ilamsız icra takibinde bulunulmuş, davalı yüklenici tarafından takibin asıl alacağa yönelik kısmı kabul edilerek işlemiş faiz ve fer'ilerine itiraz edilmiş ve kabul edilen asıl alacak miktarı 13.04.2009 tarihinde icra dosyasına tahsilat makbuzu ile yatırılmıştır.

Sözleşme, takip ve dava tarihlerinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK'nın 101. maddesine göre muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. Somut olayda takipten önce teminat kesintisi ile ilgili davacı taşeronun davalıyı temerrüde düşürücü nitelikte usulüne uygun olarak keşide etmiş olduğu ihtarname bulunmadığı gibi, sözleşmede %5 teminat kesintilerinin iade edileceği tarihe ilişkin kesin bir vade de bulunmamaktadır.

Bu durumda, asıl dava yönünden takip dayanağı hakediş tutanakları ve faturalardaki imalâtların gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği ve hakedilen imalat bedelinin ne miktarda olduğu ihtilaflı olduğundan, mahkemece dayanak olarak gösterilen hakediş tutanakları ve bunların düzenlenmesine ilişkin olan belge ve tutanaklar dava dışı idareden getirtilip gerekirse konusunda uzman teknik bilirkişiler eşliğinde mahallinde keşif de yapılarak faturalarda yapılan imalatların gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği,

sözleşme eki birim fiyat listesine göre davacı taşeronun faturalarda yazılı işler nedeni ile ne miktar bedele hak kazandığı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp bu işler ve takip dayanağı faturalar sebebi ile davalı yüklenicinin kanıtladığı ödemeler ve mahsup itirazı değerlendirilerek mahsubu gereken yüklenici alacağı varsa bunun da hakedilen iş bedelinden düşülmek sureti ile sonucuna uygun ve ödemeler icra takibi ve davadan sonra yapıldığından ödeme tarihleri belirtilerek yapılan ödemelerin 818 Sayılı BK'nın 84. maddesi hükmünce icra müdürlüğünde infaz aşamasında dikkate alınmasına denilerek,

itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu asıl davada yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

Birleşen dava ile ilgili olarak; takip tarihinden önce temerrüde düşürücü nitelikte ihtar olmadığı gibi kararlaştırılmış kesin vade de bulunmaması sebebi ile davacı taşeron işlemiş faiz isteminde haklı olmadığı ve asıl alacak miktarına da itiraz edilmediğinden mahkemece icra takibinin kabul edilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %29 oranını aşmamak koşulu ile değişen oranlarda avans faizi uygulanmak sureti ile takibin devamına, takip tarihinden sonra 13.04.2009 tarihinde icra dosyasına yapılan 94.534,60 TL ödemenin 818 sayılı BK'nın 84. maddesi gereğince icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına şeklinde hüküm kurulması gerekirken bu hususlar gözden kaçırılarak yazılı miktarda alacak için itirazın iptaline karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun bulunmuştur.