Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2013/6901 K.2014/6258

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat .... ile davalı vekili Avukat .... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve %40 oranından az olmamak üzere icra inkâr tazminatının tahsili istemlerine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında davalıya ait yönetim ve fabrika tesislerinin ısıtma, soğutma, havalandırma, sıhhi tesisat, mutfak tesisatı ve yangın tesisatı işlerinin yapılması hususunda 19.12.2005 tarihli sözleşme imzalanmış olup, davacı vekili, müvekkilinin yaptığı son hakedişe ilişkin olarak düzenlediği 10.09.2007 tarihli fatura bedeli olan 54.733,54 TL'nin davalı tarafça ödenmediğini, taraflar arasındaki cari hesapta davalının 5.139,00 TL alacağının mahsubu ile müvekkilinin davalıdan 49.594,00 TL ve bu meblağa işletilen 31.400,00 TL faiz olmak üzere 80.994,00 TL alacaklı olduğunu ileri sürerek,

bu tutar bakımından itirazın iptâline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili ise cevap dilekçesinde, yapılan işte eksik ve ayıpların bulunduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık yapılan işten davalı tarafça 01.04.2010 tarihli KDV dahil 49.595,26 TL bedelli fatura uyarınca nefaset kesilmesi temeline dayalı olduğu ve taraflarca da keşif deliline dayanıldığı halde mahallinde keşif yapılmaksızın dosya üzerinde alınan yetersiz rapora dayalı karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kabule göre de İİK.'nın 67/II. maddesine göre takibe itiraz eden borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için itirazında haksız olması, bunun yanında alacağın da likid (hesaplanabilir) olması gerekir. Alacak miktarı likid olmayıp bilirkişi incelemesini gerektiriyorsa borçlunun takibe itirazında haksızlığından söz edilemez. Somut olayda takip konusu alacağın varlığı ve miktarı yargılama aşamasında yapılacak bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuşacaktır. Bu durumda koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatının reddi gerekirken kabulü doğru olmamıştır.

Ayrıca dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 101/I. maddesi uyarınca sözleşme ilişkisinden doğan bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp borçlunun usulüne uygun ihtarla temerrüde düşürülmesi de gerekir. Somut olayda, icra takibinden önce borçlunun ihtarla temerrüde düşürüldüğüne dair bir delil ibraz edilmemiştir. Bu durumda davalının takip tarihinde temerrüde düştüğü ve bu tarihten itibaren faiz uygulanması gerekirken hüküm altına alınan alacağa daha önceki tarihlerden faiz verilmesi doğru olmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak iş; mahallinde 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek uzman bilirkişilerce keşif yapılarak yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda inceleme yapmak, varsa davalı tarafından eksik bırakılan ve ayıplı yapılan işlerin bedelini yapıldıkları tarihteki serbest piyasa rayiçleriyle hesaplamak, bu bedellerin mahsubu ile kalan miktar yönünden takip talebindeki asıl alacakla ilgili istemi kabul etmek, davalının takip öncesi temerrüde düşürüldüğü kanıtlanamadığından takip talebindeki işlemiş faizle ilgili istemi ile koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı istemini reddetmekten ibarettir.

Mahkemece eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.