Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/1892 K.2017/3486

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ve yapılan haksız ceza kesintisi sonucu ödenmeyen iş bedeline nedeniyle alacak istemine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı taraflar arasında yapılan 11.11.2008 tarihinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğunu, sözleşme konusunun "...

Taş Kömürü İşletmesi ...-250 Kat Hazırlığı ile Havalandırma ve Nakliye İşleri" olduğunu, işlerini üstlendiğini, TTK Genel Müdürlüğü ile yapılan ilgili sözleşmenin teknik şartnamesinin 24. maddesine göre bir harita mühendisi veya bir topoğraf bulundurma yükümlülüğü bulunduğunu, sözleşmeye aykırılık olmadığı ve topoğraf bulunduğu halde idarece haksız olarak 30.900,00 TL ceza, 5.562,00 TL'de bu cezanın KDV'si olmak üzere toplam 36.462,00.

TL kesinti yapıldığını, yapılan bu uygulamanın hukuka ve sözleşmeye aykırı olduğunu, belirterek şimdilik 1.000,00 TL'nin yasal faizi ile tahsilini talep etmiş, 27.07.2015 tarihli dilekçe ile talep 17.346,00 TL'ye çıkartmış, davalı; sözleşmede yer alan bir adet harita mühendisi ve bir adet topoğraf bulundurma zorunluluğuna ilişkin hükümün yüklenici tarafından ihlal edildiği için ceza kesintisi yapıldığı,

yapılan işlemin sözleşmeye uygun olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece 1.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren 16.346,00 TL'nin ıslah tarihi olan 27.07.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline temerrüt faizi başlangıcı yönünden fazla talebin reddine dair hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK 355 ve devamı maddelerde düzenlenen ve konusu "... Taş Kömürü İşletmesi ...-250 Kat Hazırlığı ile Havalandırma ve Nakliye İşleri" işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak açılmış alacak davasıdır.

Eldeki davada davacı, hakedişten yapılan ceza kesintisinin iadesini istemektedir. Sözleşmenin 9.2.1. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi (...) sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir.

Sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ...tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu,

bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesine ilişkin 41. madde hükmünce, yüklenicinin itirazı olduğu takdirde itirazlarını 40. maddedeki usuller çerçevesinde dilekçe ile idareye bildirmesi gerekir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. ve 41. maddelerindeki bu düzenlemeler 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 193. maddesi (1086 sayılı HUMK'nın 287. maddesi) uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re'sen gözetilmelidir.

Somut olayda, taraflar arasında imzalanan 11.11.2008 tarihli sözleşmenin 9. maddesi uyarınca Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmış olup, HMK'nın 193. (HUMK 287) maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan mahkemece resen gözetilmelidir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin hakedişlerle ilgili 40 ve 41. maddelerinde düzenlemeler bulunmakta olup 40/A-12. maddesi uyarınca itirazın şekli gösterilmiştir. Bu durumda mahkemece hakediş raporu ve ekleri getirtilerek hakedişe usulüne uygun itiraz olup olmadığının araştırılarak itiraz varsa değerlendirme yapılmalı, itiraz yok ise hakedişi kabul etmiş sayılacağından dava red olunmalıdır.

Öte yandan davacı ... davalı tacir olduğundan mahkemece ara kararı verilerek davaya ticaret mahkemesi sıfatıyla bakılıp karar verilmesi gerekirken asliye hukuk mahkemesi sıfatıyla bakılması da hatalı olmuştur.

Davacı tarafından ıslah dilekçesi verilmiş ise de ıslah harcı yatırılmamıştır. Islah dava içindeki bir taraf işlemi olup, bizatihi dava değildir (HGK. 29.06.2011 T. 2011/1-364 E. 2011/453 K.). "Islah dilekçesine dava dilekçesine bağlanan sonuçlar da bu nedenle uygulanamaz. Bunun da sonucu olarak dava dilekçesinin kayıt tarihini dava tarihi sayan HMK 118. madde hükmü ıslah tarihi yönünden doğrudan veya kıyasen de uygulanamaz.

Bu nedenledir ki; "ıslah dilekçesinin verilmiş ve mahkeme kayıtlarına girmiş olması ıslaha göre karar verilebilmesi için yeterli olmayıp harcın da yatırılması gerekir." (15. HD. 19.12.2011 T. 2010/4728 E. 2011/7666 K.). Davacı tarafça ıslah dilekçesi verilmiş ise de ıslahla istenen miktar için harç yatırılmamıştır.

Bu nedenle geçerli bir ıslah bulunmadığı halde ıslahta istenen miktar için de kabul kararı verilmesi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.