Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/4131 K.2017/340

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... geldi. Davalı-k.davacı vekili gelmedi. Davalı-k.davacının temyiz dilekçesinin süresi dışında, davacı-k.davalının temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı-k.davalı avukatı dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itiraz üzerine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatının tahsili istemine, karşı dava ise işin sözleşme şartlarına göre yapılmaması nedeni ile uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin olup mahkemece, asıl davanın takas-mahsup nedeni ile reddine, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Davalı-karşı davacı vekili yerel mahkeme kararını temyiz etmiş ise de; davacı-karşı davalının temyiz dilekçesi ile yerel mahkemenin gerekçeli kararının usulüne uygun olarak 20.05.2015 tarihinde tebliğ edildiği, temyiz dilekçesinin ise HUMK'nın 432. maddesinin l. fıkrası hükmünde öngörülen 15 günlük yasal süre geçirildikten sonra davalı-karşı davacı vekili tarafından 08.06.2015 tarihinde verildiği anlaşıldığından temyiz isteminin süre yönünden reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı-karşı davalının temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasında imzalanan tarihsiz “Protokol” başlıklı sözleşmede; cezai şart kararlaştırılmadığı ve davalının dava dışı iş sahibi ile yaptığı cezai şart içeren sözleşme ek olarak yer almadığından davalı-karşı davacının, dava dışı iş sahibine ödediği gecikme tazminatının taşerondan talep etmesi mümkün değildir.

Ayıba ilişkin talep yönünden ise, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 474/I. maddesinde açık ayıplar yönünden iş sahibinin eserin tesliminden sonra eseri muayene edip ayıpları uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirmek yükümlülüğü getirilmiştir. Aksi halde, yani iş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse eseri kabul etmiş sayılır (TBK.nın 477/2). Gizli ayıplar yönünden ise, iş sahibi ortaya çıkması üzerine ayıbı gecikmeksizin yükleniciye bildirmek zorundadır. Bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır (TBK. 477/3).

Somut olaya gelince; 02.01.2012 tarihinde işin teslim edilmiş olmasına rağmen eldeki dava açılıncaya kadar ayıp ihbarında bulunulmadığı ve bu halde az yukarıda belirtilen maddeler uyarınca yüklenici işi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağından ayıp nedeni ile de talepte bulunulamayacaktır. Bu durumda mahkemece; karşı davanın reddi ve asıl davanın kısmen kabulü ile mutabık kalınan 26.231,28 TL'den takipten önce ödendiği kabul edilen 9.514,95 TL mahsubu ile takibin 16.716,33 TL üzerinden devamına karar verilmesi gerekir.

Mahkemece takas mahsup yapılarak asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Takas mahsup yoluyla sonuca gidilebilmesi için, takas mahsuba konu alacağın başka bir davada dava konusu yapılmamış olması gerekir. Takas mahsuba konu alacaklarla ilgili olarak taraflarca ayrı ayrı dava açıldığından bakiye iş bedeline taşeron tarafından açılan asıl davada, uğranılan zararların ise yüklenici tarafından açılan birleşen davada hüküm altına alınması gerekirken, bu husus gözden kaçırılarak mahsuplaşma yoluyla sonuca gidilmesi ve asıl davadaki taleplerin karşı davada hesaplanan alacaktan mahsup edilerek ve takipten önce yapılan ödeme de düşülerek tamamen reddi de doğru olmamış, açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.