Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/4752 K.2017/271

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davacısı ... vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile birleşen davada davacılar vekili Avukat ... ve davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş ve dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl ve birleşen davalar oluşan ile iş sahibi ... arasında imzalanan eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Konsorsiyumun ortaklarından iş sahibi aleyhine açtığı asıl dava süre uzatımı nedeniyle alacak, geç ödeme sebebiyle uğranılan zarar, kur farkı talebi, ek işler ve kâr kaybı alacaklarının tahsili, teminat mektuplarının iadesi ve bundan doğan zararların giderilmesi, yine tarafından iş sahibi aleyhine açılıp birleşen kayıtlı dava asıl davada saklı tutulan fazlaya ilişkin haklar nedeniyle aynı talepler yönünden fazlaya ilişkin alacakların tahsili, yin tarafından iş sahibi aleyhine açılıp birleşen sayılı dosyasındaki dava, asıl davada talep edilen teminat mektubunun geçersizliğinin tespiti ve iadesi istemlerine; birleşen

kayıtlı dava, tarafından konsorsiyumun aleyhine açılan konsorsiyumdan çıkarılana kadar kullandığı elektrik borcunun tahsili; birleşen kayıtlı iken bozmadan sonrnumarasını alan dosyadaki dava, konsorsiyumun ortakları tarafından iş sahibi aleyhine açılan süre uzatımı ve işin gecikmesinden doğan, sözleşmede belirtilip ithal edilen malzemelerin gümrükten zamanında çekilmemesinden kaynaklanan, iş sahibinin şantiyede sözleşmede üstlediği edimlerini zamanında yerine getirmemesi sebebiyle gecikmeden doğan ve işlerin askıya alınması sebebiyle uzayan süre nedeniyle ve montajdaki gecikmelerden doğan zarar, ilave işler bedeli ve faiz alacaklarının tahsili istemlerine ilişkindir.

Mahkemece açtığı asıl dava, birleşen sayılı davası; iş sahibinin açtığı birleşen Mahkemesi'nin sayılı davası ile konsorsiyumun ortaklarının açtığı bozmadan önceiken bozmadan sonra numarasını alan birleşen Mahkemesi'ndeki davaların kısmen kabulüne; tarafından açılıp birleşen sayılı dosyasında davanın usulden reddine dair verilen karar, davalı – birleşen Mahkemesi'nin 1995/363 Esas sayılı dosya davacısı iş sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

2797 Sayılı Yargıtay Kanunu'nun 41/4 maddesi gereğince bir işin duruşmasında bulunan başkan ve üyelerin çoğunluğunun kurul kadrolarında değişiklik, izin veya hastalık gibi nedenler dışında o işin görüşülmesinin yapıldığı kurullarda yer alması zorunlu ise de; 26.04.2016 tarihli duruşmada hazır bulunanemeklilik nedeniyle görevden ayrılmaları, üyelik görevinin sona ermesi nedeniyle işin görüşülmesinin yapıldığı bu günkü kurulda yer almaları fiilen ve hukuken mümkün olmadığından, temyiz incelemesinin Daire Başkanı ...'ün başkanlığında duruşmada hazır bulunan üyeler ..., ... ile duruşmada hazır bulunmayan Daire üyeleri ... ve ...'un katılımı ile yapılmasına karar verilerek işin esasının incelenmesine geçildi.

1- Dosyadaki yazılar mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre ve özellikle konsorsiyumu oluşturan ve diğer şirketler tarafından açılan davada talep edilen alacak kalemleri nitelik itibariyle hakedişe bağlanması mümkün olmayan alacaklardan olduğu ve bu haliyle sözleşmenin 13.3.

2. maddesi gereğince hakedişlerin ihtirazi kayıt konularak imzalanmasına gerek bulunmamasına, sayılı dosyalarında hükme esas alınan bilirkişi raporunda verimlilik kaybı ile ilgili alacak hesabı yapılmamış olup, hükmedilen miktarın işin uzaması ve süre uzatımında yüklenicinin haklı olması sebebiyle hesaplanan alacak miktarlarına ilişkin olduğu ve verimlilik kaybı ifadesinin hüküm fıkrasında maddi hata sonucu fazladan yazıldığının anlaşılmasına,

hükme esas alınan bilirkişi raporunda ilave işlerle ilgili bölümü 4. ve 5. maddelerindeki imalâtların aynı işe ilişkin olmayıp, 5. kalemdeki işin kanal kapaklarının çıkartılması ve yenilenmesi işi ile ilgili olduğunun anlaşılmasına göre davalı birleşen

Müdürlüğü vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-... tarafından . aleyhine açılıp, birleşenTicaret Mahkemesi'nin 1995/363 Esas sayılı dosyasında verilen kısmen kabul kararına karşı iş sahibi vekilince temyiz isteminde bulunulmuş ise de; talep edilen 650,00 YTL, kabul edilen alacak 56,59 YTL olup buna göre reddolunan miktar 593,41 YTL olduğu 14.07.2004 gün ve 5219 sayılı Yasa'nın 2A maddesinin C fıkrası ile HUMK 427. maddesinde öngörülen kesinlik sınırı 01.01.2015 tarihi itibari ile 2.085,00 TL'ye çıkartıldığı ve mahkeme kararı 14.05.2015 tarihli olduğundan, davada reddolunan kısım itibariyle verilen karar kesin niteliktedir.

Kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi 01.06.1990 gün ve 3/4 sayılı uyarınca Yargıtay'ca da temyiz isteminin reddine karar verilebileceğinden, iş sahibinin bu davada kurulan hükme yönelik temyiz isteminin hükmün kesin olması nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

3-İş sahibinin kendi aleyhine açıp usulden reddine karar verilen birleşen Esas sayılı dosyasında hükmedilen vekâlet ücretiyle ilgili temyiz itirazlarına gelince; bu davada konsorsiyumun ortağ açtığı dava usulden reddedilmiş olduğu, bu dosya davalısı iş sahibi vekille temsil edildiği, dava red ile sonuçlandığından vekille temsil olunan dosya davalısı iş sahibi yararına maktu vekâlet ücreti tayini gerekirken; bu husus gözden kaçırılarak davacı yararına vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

4-Davalı – birleşen dosya davacısı iş sahibi ...'nün bozmadan sonra 2004/23 esasını alan asıl davada verilen hüküm ile birleşensayılı dava dosyasında kurulan hükme yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince.

Konsorsiyum, iş sahibi ...'ne gönderdiği 14.07.1992 tarihli yazısının 4. bendinden sonra zararları ve ek işleri ile ilgili taleplerini miktar olarak belirttiği, bu taleplerin 30 Kasım 1991 tarihine kadar olan gecikme, aksaklık ve zararları kapsadığının söz konusu yazıda belirtildiği, hükme esas alınan bilirkişi kurulu ek raporuna göre bu tarihten sonraki dönem için ek işler ile süre uzatımından kaynaklanan alacak hesabı yapıldığı,

söz konusu yazının ödeme talebini de içermesi sebebiyle temerrüde esas teşkil edeceği, yazının tebliğine dair belge bulunmamakla birlikte iş sahibi ..., konsorsiyuma gönderdiği 25.08.1992 tarihli yazısı ile ödeme talebinin kabul edilmediği bildirildiğinden, temerrüt bu tarih itibariyle ve davacı 14 Temmuz 1992 tarihli yazısında talep ettiği alacaklarının 30 Kasım 1991 tarihine kadar oluşan alacakları kapsadığını bildirdiğinden, bu tarih itibariyle isteyebileceği alacaklar için oluşmuştur.

Bu durumda mahkemece konsorsiyumun Türk ortağı açtığı asıl dava ve birleşen 1999/443 Esas sayılı dosyasında talep edilip, hüküm altına alınan alacaklarıyla ilgili 30 Kasım 1991 tarihine kadar (30 Kasım dahil) olan miktarını hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla tespit ettirilip, 30 Kasım 1991 tarihine kadar bulunacak alacakların 25.08.1992 temerrüt tarihinden, aşan ve 30 Kasım 1991 tarihinden sonra oluşan isteyebileceği alacakların asıl ve birleşen 1999/443 Esas sayılı dava tarihleri dikkate alınarak ve varsa usuli kazanılmış haklar da gözetilerek bu dava tarihlerinden faiz uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, bu husus

gözden kaçırılarak açtığı asıl dava ile birleşen sayılı dosyasında kabul edilen alacaklara kararda yazılı tarihlerden faiz uygulanması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

5-İş sahibi vekilinin konsorsiyumun yabancı ortakları tarafından aleyhine açılarak asıl dava dosyası ile birleştirilen kayıtlı iken bozmadan sonra sayılı dosyasında verilen hükümle ilgili temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Bu davada konsorsiyum ortakları tarafından cinsinden alacak yanında cinsinden alacak içinde istemde bulunulmuştur. tarafından 01.01.2002 tarihi itibariyle kullanımı uygulamadan kaldırılarak euro cinsinden para birimi kullanıldığı ve karar tarihinde tedavülde bulunmadığı, hükmün infaza elverişli olarak kurulması zorunlu olduğundan, mahkemece gerekirse bu konuda uzman bilirkişiden rapor alınarak hükmedilen n euro cinsinden karşılığı hesaplattırılıp, bulunacak euro cinsinden alacağın tahsiline karar verilmesi yerine, infazda tereddüt yaratacak ve kargaşaya neden olacak biçimde hükmedilen karşılığı euronun tahsiline şeklinde hüküm kurulması da yanlış olmuştur.

Yine bu davada işlemiş faiz talebinde bulunulmuş ve hükmedilmiş ise de; işlemiş faiz hesabı ile ilgili bilirkişi raporu denetime elverişli değildir.

Az yukarıda da belirtildiği üzere konsorsiyumun iş sahibi idareye gönderdiği 14.071992 tarihli yazıda miktar belirtilerek ödeme talep edildiğinden, temerrüde esas teşkil edecek niteliktedir ve bu yazının tebliğine dair belge bulunmamakla birlikte davalı iş sahibinin ödeme yapmayacağını bildirdiği 25.08.1992 tarihi itibariyle temerrüt gerçekleşmiştir.

Ancak söz konusu 14.07.1992 tarihli yazıda 30 Kasım 1991 tarihine kadar gerçekleşen ve muaccel hale gelen alacaklar için talepte bulunulmuş olduğundan, temerrüt 30 Kasım 1991'e (30 Kasım 1991 tarihi dahil) gerçekleşen alacaklar için oluşmuştur.

Bu tarihten sonra gerçekleşen ve muaccel olan alacaklar yönünden konsorsiyumun yabancı ortakları tarafından açtıkları dava tarihi olan 30.07.1999 gününden önce yöntemine uygun ödeme talebini içeren ihtarla davalısı iş sahibi temerrüde düşürülmediğinden, 30.07.1999 tarihinde temerrüt gerçekleşmiştir.

Bu halde mahkemece 1999/363 Esas iken, bozmadan sonra 2005/154 Esas numarasının alan birleşen Ticaret Mahkemesi'ndeki talep edilen işlemiş faiz alacağı ile ilgili hükme esas alınan rapor ve ek raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan bu dosya davacılarının 30.11.1991 tarihi itibariyle oluşan ve muaccel hale gelen ve davada talep edilen alacak miktarı tespit ve bu alacak miktarına 25.08.1992 temerrüt tarihinden davanın açıldığı 30.07.1999 tarihine kadar istemekte haklı olduğu işlemiş faiz miktarı hesaplattırılıp, bu miktarda işlemiş faiz alacağına hükmedilmesi yerine,

bu husus gözden kaçırılarak 14.07.1992 tarihli yazıda yabancı ortakların talep ettiği alacak miktarını esas alıp, hesaplama yapan ve denetime elverişli görülmeyen rapora itibar edilerek yazılı miktarda işlemiş faiz alacağına hükmedilmesi de yerinde olmamıştır.

Kararın belirtilen sebeplerle davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi yararına bozulması uygun görülmüştür.