Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/4932 K.2017/4328

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup davacı, bakiye iş bedelinin ve haksız olarak kesilen cezanın tahsili ile teminat mektubunun iadesini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı iş sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında 11.06.2012 tarihli Türk Kızılayı ... Yerleşkesi İçerisinde Bulunan Ana Tamirhane, A Açık Garajı, Çadır Üretim Tesisi, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 No'lu Depoların Tadilat ve Onarımı, ... ... ... İnşaatı ve Alt Yapı İşleri konulu sözleşme imzalanmıştır.

Uyuşmazlık, hafriyat nakil, iskele ve kalıp bedelinin ödenip ödenmeyeceği, davalının altyapı kazısını hesaplarken asfalt dökümü nedeni ile düşen kotu göz önünde bulundurup bulundurmadığı, aynı metrajın hem kazı hem de asfalt söküm imalâtında mükerrer olarak yer alıp almadığı ve bunun sonucu olarak metrajların farklı hesaplanıp hesaplanmadığı, 12.2195/2-2-İB poz numaralı imalâtın birim fiyatlarının ...

Bankası fiyatlarına göre hesaplanıp hesaplanamayacağı, 16.075/1 nolu pozda ise boru sürme marinası ile çelik borular kullanılarak imalât yapılması gerekirken koruge boru kullanıp kullanılmadığı ve alt yapı kazısı esnasında asfalt sökümünün ekskavatör ile yapılmasına rağmen davacının verdiği hakedişte belirtilen 18.190 nolu pozun analizinde asfalt sökümünde işçi kullanılır açıklaması olup olmadığı ve bu nedenle birim fiyatlarda farklılıklar oluşup oluşmadığı konularından kaynaklanmaktadır.

Sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların sözleşme ve eklerine göre çözümlenmesi gerekmektedir. Sözleşmenin 41. maddesinde sözleşmenin eklerinin neler olduğu 8 bent halinde sayılmış olup ... İşleri Genel Şartnamesi'nin ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin sözleşmenin eki olmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporuna da ise; genel olarak 2886 sayılı Kanun'a göre değerlendirme yapıldığı, adı geçen kanuna göre yapılan ihalelerde birim fiyat esası uygulandığı ve firmaların ... ... Bakanlığı'nın her yıl için her yıl yayımlanan birim fiyatlar üzerinden tenzilat verdiği belirtilerek kazı nakliyesi bedeli bakımından; ... ...

Bakanlığı'nın yayınlamış olduğu kazı imalâtı pozlarında nakliye bedelinin ayrıca ödeneceği açık bir şekilde belirtildiği, ... İşleri Genel Şartnamesi'nin kazı ile ilgili kısmında kazı nakliye bedelinin ne şekilde ödeneceği hesaplama tarzı ile birlikte açıklandığı, ...

İşleri Genel Teknik Şartnamesi'nde ödeneceği belirtilen bu imalâtın gerekçe gösterilmeden ödenmemesinin sözleşmeye aykırı olduğu, davacı idarenin sözleşme ekinde ihale dosyasına koymuş olduğu Özel İdari Şartname'nin 3/m, n maddelerinin genel hüküm olarak yazıldığı ve onarım tadilat gibi ölçülmesi mümkün olmayan işleri kapsadığı, davacının da %25 müteahhit kârı hesaplanmış olan birim fiyatlardan %36 kırım yapmasının da kazı fiyatlarına nakliyenin de ilave edileceği yönündeki anlamdan kaynaklandığı, söz konusu maddede genel olarak nakliye bedelinden bahsedildiği ve kazı nakliye bedelinin ödenmeyeceğine dair bir hüküm yer almadığı,

açıklanan nedenlerle davacının sadece yeni imalât olarak yapmış olduğu hendek kazılarından çıkan toprağın depoya nakledilmesi bedelinin ödenmemesi halinde yüklenicinin ihale tenzilatı %48'e çıktığı ve bu hususun MK'nın 2. maddesindeki dürüstlük kurallarına uygun düşmediği beyan edilmiştir.

Bununla birlikte; iskele ve kalıp işlerine yönelik olarak 4 adet imalâtın onarım ve tadilat işi ile ilgisi olmadığı ve müstakil olarak yeni yapılan imalâtlar için yapılmış olduğu ve kullanılan fiyatlarında ... ...

Bakanlığı birim fiyatlarının %36 gibi yüksek bir tenzilatla ve 2886 sayılı Yasa'ya göre ihale edilen işte uygulanmış olması nedenleri ile yüklenicinin yeni imalât olarak yapmış olduğu ve bu imalâtların ödenmesi gerektiği belirtilmiş yine metraj, poz no ve birim fiyat bakımından ise taraflar arasında farklılıklar olduğu, farklılıkların dosya içerisinde mevcut sözleşme ve eki şartnameler, bayındırlık işleri birim fiyatları, genel teknik şartname ve daha önce ödenen ara hakedişler dikkate alınarak incelendiği belirtilerek hesaplama yapılmış fakat hesaplamanın gerekçeleri ve ne şekilde yapıldığı açıklanmamıştır.

Bulunla birlikte alınan rapora karşı davalı vekili tarafından idarelerinin 2886 sayılı Kanun'a tabi olmadığı ve sözleşme ve ekleri dikkate alınmadan rapor hazırlandığına dair itiraz edilmiş mahkemece itirazları giderecek şekilde ek rapor da alınmamıştır.

Mahkemece aldırılan raporun, sözleşme ve eklerini yeterince incelemediği, savunmada ileri sürülen hususları araştırıp karşılamadığı, ... İşleri Genel Şartnamesi, ... İşleri Genel Teknik Şartnamesi gibi sözleşme ekleri arasında sayılmayan esaslar dikkate alınarak hazırlandığı, metraj ve birim fiyatlar yönünden yapılan hesaplamanın Yargıtay denetimine elverişli olmadığı anlaşıldığından hükme esas alınması hatalı olmuştur.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; HMK 281/3. maddesine göre talimat yolu ile yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu marifeti ile keşif yaptırılıp tarafların iddia ve savunmaları ve sözleşme ve ekleri dikkate alınarak davalının bilirkişi raporuna yaptığı teknik içerikli itirazlar da incelenip değerlendirilmek sureti ile gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmekten ibarettir.

Açıklanan nedenlerle eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.