Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/895 K.2016/2050

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Davacı vekilinin temyiz dilekçesinin süresi içinde temyiz defterine kaydedilmediği ve davalı vekilinin temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla bu kere dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, yabancı hakem kararının tenfizi istemine ilişkindir. Davacı şirket vekili, taraflar arasında 31.01.1997 tarihinde ".... Hafif Raylı Sistem 1. Aşama Yapım Projesi Sözleşmesi" imzalandığını, bu sözleşmeden kaynaklanan ihtilâfların halli için Uluslararası Ticaret Odası (ICC) nezdinde tahkim davası ikame ettiklerini, ICC Tahkim kuralları çerçevesinde oluşturulan hakem heyetinin oyçokluğuyla Hollanda/Lahey'de 23.12.2005 tarihinde nihai kararını verdiğini belirterek yabancı hakem kararı niteliğindeki bu kararın tenfizini talep etmiştir.

Davalı vekili cevabında; tenfizi istenen hakem kararında kesinleştirme şerhi olmadığını, davacının taraf ehliyeti ve taraf sıfatı bulunmadığı gibi taraflar arasında geçerli bir tahkim şartı ve davacının usule uygun bir tahkim başvurusu da bulunmadığını, yargılama hukukunun temel ilkesi olan silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğini, tahkim kararının geçersiz olarak tesis edildiğini, hakem kararının ekinde bulunan Prof.

Dr. ... .. muhalefet şerhindeki açıklamalarını da savunma ve itirazları olarak tekrar ettiklerini, tahkim davasında davalıya tazminat yüklenmesinin açıkca kamu düzenine aykırı olduğunu, hakemlerin ICC kuralları 17/3. maddesi uyarınca muslih hakem yetkisi ve hakkaniyet-nesafet esasına dayalı karar verme yetkisi olmadığını, davalının avukatlık masrafının kararda yer almadığını, tahkim davasında vekâlet ücretine hükmedilmediğini, tenfiz şartlarının oluşmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, "davalı idarenin hakem kararının iptâli amacıyla Hollanda Usul Kanunlar'ı uyarınca 2006 yılında yasal temyiz sürecini başlattığı, Hollanda Yüksek Mahkemesi'nin 1. Dairesince 22.03.2013 tarih ve 11/05612 EV/RM sayılı Kararı ile davalının temyiz itirazlarının reddedildiği ve hakem kararının Hollanda Usul Kanunu'na göre kesinleşmiş olduğu, davanın konusunun taraflar arasındaki ihtilâfın giderilmesine ilişkin olmayıp hakem heyeti kararının tanınması ve tenfizine ilişkin olduğu, mahkeme kararının anlaşmazlığı giderici nihai bir karar niteliği bulunmadığı,

içeriğinin yabancı mahkemelerce verilen nihai kararın Türk Makamları'nca tanındığına ve tenfizinin yapılabileceğine dair olduğu, bu durumda harç ve vekâlet ücretinin nisbi olarak hesaplanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı gerekçesiyle hakem kararının tenfizine, harç ve vekâlet ücretinin maktu olarak hesaplanmasına karar verilmiştir. Mahkeme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı yüklenici şirket vekili katılma yolu ile verdiği temyiz dilekçesinde, kararın vekâlet ücreti yönünden düzeltilerek onanmasını talep etmiş ise de, temyiz dilekçesini temyiz defterine kayıt ettirmediği gibi, temyiz harcını da yatırmadığından, böylelikle temyiz süresini geçirdiğinden temyiz isteminin süre yönünden REDDİNE, 2-Davalının temyiz itirazlarına gelince,

Davacı yabancı hakem kararının tenfizini talep etmiştir. Yabancı mahkemelerden veya hakem heyetlerinden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk Mahkemeleri tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.

5718 sayılı MÖHUK'un 62. maddesi uyarınca mahkeme, yabancı hakem kararının tenfizi istemini; tahkim sözleşmesi yapılmamış veya esas sözleşmeye tahkim şartı konulmamış ise, hakem kararı genel ahlaka veya kamu düzenine aykırı ise, hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk Kanunları'na göre tahkim yoluyla çözümü mümkün değilse, taraflardan biri hakemler önünde usulüne göre temsil edilmemiş ve yapılan işlemleri sonradan açıkça kabul etmemiş ise, hakkında hakem kararının tenfizi istenen taraf, hakem seçiminden usulen haberdar edilmemiş yahut iddia ve savunma imkanından yoksun bırakılmış ise,

tahkim sözleşmesi veya şartı taraflarca tâbi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna göre hükümsüz ise, hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usul, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna aykırı ise, hakem kararı, hakem sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir hususa ilişkin ise veya sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor ise bu kısım hakkında,

hakem kararı tâbi olduğu veya verildiği ülke hukuku hükümlerine veya tâbi olduğu usule göre kesinleşmemiş yahut icra kabiliyeti veya bağlayıcılık kazanmamış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptâl edilmiş ise yabancı hakem kararının tenfizi istemini reddedebilecektir. Somut olayda tenfiz talebinin reddini gerektiren sebeplerin bulunmadığının kabulünde isabetsizlik yoktur. 5718 sayılı Yasa'nın 62. maddesinde anılan nedenlerden hiçbiri gerçekleşmemiştir.

Davalı hakem kararının kamu düzenine aykırı olduğunu savunmuş olup, "kamu düzeni" kavramının açıklanıp tartışılması gerekmektedir. Toplumun çıkarlarını koruyan hükümlerle ortaya çıkan hukuk düzeninin bütünü kamu düzeni olarak ifade edilebilir.

Kamu düzeni, bilimsel içtihatlarda genel olarak "Bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür" şeklinde tanımlanmaktadır (Süha Tanrıver, Yabancı Hakem Kararları'nın Türkiye'de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Ankara – 1988).

Kamu düzeninden; korunma ve uygulanmasında toplumun büyük yararı bulunduğu kabul edilen özel hukuk kuralları anlaşılmak gerekir (Andreas Von Tuhr Borçlar Hukuku'nun Umumi Kısmı, Çevr. Cevad Edege, Ankara, 1983, Yargıtay Yayını No: 15, sh.258). Kamu düzeni kamu menfaati düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzenidir. Aynı zamanda sözleşme serbestisinin sınırını tayin ederken, bu kavrama başvurulabilir (Becker H, Borçlar Kanunu, Çevr. Bülent Olcay, Ankara, 1967, sh 97).

Kamu düzeninin yazılı metinler ve mahkeme içtihatları gibi başlıca iki kaynağı olmakla beraber, Schwarz'ın da belirttiği üzere "Kamu düzeni, takdiri bir kavramdır. Bunu kesin olarak sınırlamaya olanak yoktur" (Schwors, Andreos, Borçlar Hukuku Dersleri Çevr. Bülent Davran, İstanbul 1948, sh.343). Gerçekten de ünlü Fransız hukukçusu Niyabet'in de açıkladığı gibi kamu düzeni kavramı ifade edilebilmekten çok, duyulabilen, sezinlenebilen şeylerdir.

İsviçre Federal Mahkemesi kamu düzeni kavramını. "Bir kuralın kamu düzenine ilişkin sayılabilmesi için bu kurala aykırılığın, ülkenin hukuk düzeninin temel hukuk duygusunu ağır şekilde zedelemesi zorunludur. (Koneti Selim, İsviçre Federal Mahkemesi'nin Borçlar Hukuku Kararları, Ankara, 1968 sh.22) şeklinde ifade etmiştir. Kamu düzeni kavramı yargısal içtihatlarada konu olmuş bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi 28.01.1964 gün ve 63/128 Esas, 64/8 Karar sayılı kararında kamu düzeni deyiminin, toplumun huzur sükununun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilatının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifade ettiği, bir başka deyişle toplumun her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden bütün kuralları kapsadığı sonucuna varmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.1990 gün ve 1990/3-527,1990/627 sayılı kararında bir kuralın kamu düzeni ile ilgisinin ülkenin sosyal, ekonomik, ekinsel (kültürel) ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmesi gerektiği, sözü edilen gerçeklerin, kuralın vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ortaya koyması durumunda kuralın kamu düzeni ile ilgisinin mevcut olduğu ifade edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28.11.1973 gün ve 609/959 sayılı kararında ise "kamu düzeni kavramı, benzer yönler olmakla beraber her ülkenin, o ülkenin kendisine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşulların oluşturduğu özel bir anlam taşır" hükmüne yer verilmiştir. Kamu düzeni öğretide kamu yararı düşüncesi ile konulmuş özel hukuk düzeni olarak kabul edilmektedir.

Kamu düzeni, toplum içinde yaşayan fertlerin kamu yararına olarak uymak zorunda oldukları kuralların bütünü olup, bu kuralların borç ilişkisi bakımından özelliği, kişisel iradelerini sınırlandırmış bulunmasında gözükmektedir (Esener Turhan, Borçlar Hukuku, 1, Ankara 1969, sh. 203). Bir başka deyişle; genellikle devletin yararına konulmuş bulunmaları nedeniyle bu kurallar tarafların iradelerine karşı korunmaktadır.

Yukarıdaki görüşler birleştirilip incelendiğinde şu sonuca varılabilir; bir kuralın kamu düzeni ile ilgisi, ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmelidir. Diğer bir deyimle, sözü edilen gerçekler kuralın vazgeçilmezliğini,

toplumsal yararını ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik amacını ortaya koyuyorsa, kuralın kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmelidir. Özel hukukta kamu nitelikli kurallar genellikle aile, miras ve eşya hukukunda yer almakta, ayrıca Gümrük Kanunları, Vergiye İlişkin Mevzuat, Nesebe ilişkin Mevzuat vb. Türk Hukuku açısından kamu düzeninden sayıldığından devletin müdahalesine açık olarak değerlendirilmektedir.

Tüm bu açıklamaları Yargıtay İçtihadi Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 10.02.2012 tarih ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı ilâmı ile birlikte değerlendirmek doğru olacaktır. Sözü edilen ilamda belirtildiği üzere; yabancı mahkeme ya da hakem kararının tenfizine karar verilirken yabancı kararın Türkiye'de infaz edilmesi halinde meydana gelecek sonuçların Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceğinin araştırılması gerekir.

Hükmün tenfizi neticesinde ortaya çıkan hukuki sonuçların kamu düzenine aykırı olması halinde yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmemesi gerekecektir. Esasa uygulanan hukukun Türk hukukundan farklı olması ya da Türk Hukuku'nun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez.

Burada esas alınması gereken kıstas; yabancı ilâmın Türk Hukukunda bir veya birden çok Kanun hükümlerine aykırı olmasından çok, Türk Hukuku'nun temel değerlerine, Türk genel ahlak ve adap anlayışına, Türk Kanunları'nın dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak kabul görmüş hukuk prensiplerine ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır.

Yukarıda belirtilen ilkeler ışığında değerlendirme yapıldığında, yabancı hakem kararının kamu düzenine aykırı olmadığı anlaşıldığından, mahkemenin hakem kararının kamu düzenine aykırı olmadığı yönündeki gerekçesi de isabetlidir. Mahkemece tüm bu yönler gözetilerek yabancı hakem kararının tenfizine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Ancak, tenfizi istenen yabancı hakem kararı belirli bir alacağın tahsiline yönelik olduğundan dava nispi harca tabîdir.

492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 3. maddesinde “Hakem kararlarının infazı lazım geldiğine dair mahkeme başkanı veya hakim tarafından verilen şerhlerden, hakem kararının mahiyetine göre, karar ve ilâm harcı alınır.

Yabancı hakem kararları ile kanun gereğince, tahkim yolu ile halli mecburi olan davalardan da aynı suretle harç alınır” hükmüne yer verilmiş, 4. maddesinde ise “yabancı bir mahkeme tarafından verilen ilâmların tenfizi için açılacak davalardan, bu ilâmlarda hükmolunmuş şeyin değeri nev'i ve mahiyetine göre 1 sayılı tarife gereğince harç alınır” hükmü getirilmiştir.

Harçlar Yasası'ndaki hükümler kamu düzenine ilişkin olduğundan görevi gereği mahkemelerce kendiliğinden gözönünde tutulacağı gibi temyiz aşamasında da Yargıtay'ca re'sen dikkate alınır.

Bu durumda, yabancı hakem kararının tenfizinde, Harçlar Yasası'nın 4. maddesi uyarınca 1 sayılı tarife gereği nispi karar ve ilâm harcı alınacağından yabancı hakem kararında hüküm altına alınan yabancı paranın tenfiz davasının dava tarihindeki efektif döviz satış kuruna göre TL karşılığı olan 22.339.831,46 TL dava değeri üzerinden tenfiz karar tarihinde yürürlükte bulunan harç tarifesindeki ‰68,31 oranına göre hesaplanan 1.526.033,86 lira nispi harçtan,

yargılama sırasında alınan 390.021,15 lira harcın mahsubu ile kalan 1.136.012,71 TL bakiye harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına ve davacı tarafından yatırılan 390.000,00 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi gerekirken, yargılama sırasında davacı tarafından yatırılan 390.000,00 lira tamamlama harcının nispi olarak hesaplamasının hakkaniyete uygun olmayacağı gerekçesiyle davacıya iadesine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kararın bu nedenle bozulması gerekir ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nın 438/VII. maddesi gereği düzeltilerek onanması gerekmiştir.