Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/920 K.2016/1313

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, bakiye iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın usulden reddine dair kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı bakiye iş bedelinin ödenmediğini ve İcra Müdürlüğü'nün 2011/ Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı davanın usulden ve esastan reddini savunmuş, mahkemece diğer adi ortağın davaya ve takibe muvafakatı bulunmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, sözleşme ve takip tarihine göre uygulanması gereken mülga 818 sayılı BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen ve konusu sera yapım işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK'nın 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.

Dayanılan sözleşme 01.07.2012 tarihinden önce yapılmış olup 6101 sayılı Yürürlük Kanunu hükümlerine göre kanunda sayılan istisnalar dışında mülga 818 sayılı BK'nın hükümleri uygulanmalıdır.

BK'nın 520. maddedeki tanıma göre; adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. BK'nın 524. maddede ise ekseriyetle karar verileceğinin kararlaştırılmamış olması halinde adi ortaklıkta kararların oybirliğiyle verileceği düzenlenmiştir.

Adi ortaklığın iktisap ettiği veya adi ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve aynî haklar adi ortaklık sözleşmesi dairesinde müştereken ortaklara ait olur. Şirket mukavelesinde diğer bir hüküm bulunmadıkça bir ortağın alacaklıları haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki hissesi üzerinde kullanabilirler.

Aksi sözleşmeyle kararlaştırılmış olmadıkça, ortaklar, birlikte yahut bir temsilci vasıtasiyle üçüncü kişiye karşı üstlenmiş oldukları borçlardan müteselsilen mes'ul olurlar (BK 534. madde).

Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır (TMK 701. madde). Elbirliği mülkiyetinde, ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir.

Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir. Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz. Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır (TMK 702. madde).

Mecburi dava arkadaşları, ancak birlikte dava açabilir veya aleyhlerine de birlikte dava açılabilir. Bu tür dava arkadaşlığında, dava arkadaşları birlikte hareket etmek zorundadır. Ancak, duruşmaya gelmiş olan dava arkadaşlarının yapmış oldukları usul işlemleri, usulüne uygun olarak davet edildiği hâlde duruşmaya gelmemiş olan dava arkadaşları bakımından da hüküm ifade eder (HMK 60/1).

Belirtilen bu hükümlerin sonucu olarak dava açan adi ortaklar elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre davada mecburi dava arkadaşı durumundadır. Adi ortaklıkta davanın tüm ortaklar tarafından açılması gereklidir. Birlikte dava açılmadığı takdirde diğer ortaktan davaya muvafakat alınması, muvafakat vermeyen ortak olursa onun hakkında da dava açılması ve bu suretle taraf ehliyetinin tamamlanması gerekir. Aksi takdirde davanın dinlenme imkanı yoktur (YHGK.nun 17.01.1990 gün E.13-457, K.2 sayılı kararı).

Açılan davaya muvafakatın sağlanması, olmadığı takdirde taraf teşkili için diğer adi ortağın davalı olarak davada yer almasının sağlanması yoluyla davanın görülebilir hale gelmesi şeklinde bir uygulamanın benimsenmesi, Anayasa'nın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36. maddesine uygun yorumla, hukukun ve adaletin amacını sağlamaya yönelik olan temel hukuk ilkeleri yönünden de bir zorunluluktur.

Muvafakat etmeyen adi ortak aleyhine husumet yöneltilmesine imkan tanınmaksızın davanın reddi gerektiğinin kabulü; ortaklardan bir kısmının hak arama özgürlüğünün, diğer bazı ortakların insiyatif ve vicdanına bırakılması yanında, ortaklığın ve bu kapsamda ortaklardan bir kısmının haklarının hukuk önünde korunamayarak, uyuşmazlığın çözümsüz ve ortada bırakılabileceği anlamına gelir ki, bu da hukukun adaleti sağlama amacıyla hiç bir şekilde bağdaşmaz.

İtirazın iptâli davaları itiraz üzerine duran takibin devamı için açılan davalar olduğundan itirazın iptâli davası için geçerli olan muvafakat, icra takibine muvafakatı da kapsar.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallara göre somut olay değerlendirildiğinde; davacının dayandığı sözleşmede yüklenici olarak davacı yanında ... yer almış olup, nitelikçe adi ortaklık hükümleri uygulanmalıdır.

17.06.2015 tarihli oturumda dinlenen tanık ... davada yer almayan şirketin hissedarı olduğunu, sözleşmeyle ilgili tüm alacaklarını davacı şirketten aldığını, açılan davaya muvafakat etmediğini beyan etmiş ise de, şirketi temsile yetkili olup olmadığı belirlenmeksizin, bu tanık beyanı ile sonuca gidilemez. Tanık beyanında şirketin ortağı olduğunu belirtmiş ise de o tarihte şirketin temsilcisi olduğu belirlenmiş değildir.

Şirketi temsile yetkili olduğu belirlenmeksizin bu beyanın hükme alınarak davanın reddedilmesi doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece bu kişinin beyan tarihi itibarıyla diğer adi ortak olan dava dışı şirketin yetkilisi yani temsile yetkili kişi olup olmadığı araştırılıp, gerekirse diğer adi ortak olan dava dışı şirketin muvafakatinin sağlanması, beyanda bulunan şahıs yetkili ise muvafakat vermediğinden davacıya diğer adi ortak şirket hakkında bu dava ile birleştirilmek üzere dava açmak üzere süre verilip bu şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına girilerek sonucuna uygun karar verilmesi,

muvafakat verilmemesi ve dava da açılmaması halinde şimdiki gibi davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken belirtilen hususlar yerine getirilmeden davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmadığından kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.