Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2017/1037 K.2017/3770

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-birleşen dosyada davacı-karşı davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava, taşeron tarafından bakiye iş bedeli alacağının tahsili için başlatılan takibe yönelik itirazın iptâli, birleşen dava ise, yüklenici tarafından eksik iş ve iş sahibine ödenen cezanın tahsili istemiyle takibe itiraz üzerine açılmış olup, birleşen davanın karşı davasında ise, bu kez taşeron gecikme cezası ve iş bedeli alacağının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine, birleşende açılan karşı davanın ise kısmen kabulüne ve iş bedeli yönünden derdestlik nedeniyle reddine dair verilen hüküm yüklenici vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, yüklenici vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Yüklenici tarafından açılan .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/49 Esas sayılı dava dosyasında, eksik işin başkasına tamamlatıldığı ve dava dışı iş sahibine gecikmeden kaynaklanan ceza ödendiği iddiasıyla açılmış, birleşen davanın karşı davasında ise gecikme cezası istenmiştir.

Birleştirme kararından sonra birleşen davada yüklenici vekili 18.12.2012 tarihli duruşmaya katılmadığından ve davalı da bu davayı takip etmediğini bildirdiğinden HMK'nın 150/1. maddesi uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ise de, 15.03.2013 tarihli dilekçe ile yenilenmiş olup, yenilenme dilekçesinde ıslak imza bulunmadığı gibi, HMK'nın 150/4. maddesi gereği 1 aylık süreden sonra verildiğinden harca tabi olduğundan harcı da yatırılmadığı anlaşılmakla geçerli bir yenilemeden söz edilemeyeceğinden HMK'nın 150/6. maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmesi

gerekirken esasının incelenerek karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

3-Birleşen davanın karşı davası yönünden yapılan temyiz incelemesinde ise; taşeron vekili, yüklenicinin ödemelerini zamanında yapmadığını, sözleşme ile ödenmesi kararlaştırılan sürede ödenmediğini, sözleşmede kararlaştırılan gecikme cezasının tahsili istediğini, bildirirek 281.000,00 TL'nin ve ayrıca 118.500,00 TL'nin yükleniciden tahsili talep edilmiş, mahkemece birleşen davanın karşı davasında, 118.500,00 TL yönünden derdestlik nedeniyle reddine, gecikme cezası yönünden 281.500,00 TL'nin tahsiline karar verilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 6.6. maddesinde işverence ödemelerini aksattığı her gün için 1.000,00 TL ceza ödeyecektir kararlaştırması ifaya ekli bir cezadır. Gerek mülga 818 sayılı BK'nın 158/II. maddesi gerekse 6098 sayılı TBK'nın 179/II. maddesi uyarınca davalı-karşı davacı taşeron ödemeyi yada çekleri kabul ederken ihtirazı kayıt koyması gerekirken bu usule riayet etmemiştir.

Öyle olunca davalı-karşı davacı taşeronun ihtirazı kayıt koyduğunu kanıtlayamadığından ceza-i şart istemi düşmüş olduğundan bu istem kaleminin reddi gerekirken kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

4-Asıl dava yönünden yapılan temyiz incelemesinde ise; mahkemece asıl davada tüm alacağın % 40'ı oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmiştir. Oysa 119.133,08 TL alacağın içerisinde faiz alacağı da bulunduğundan, sadece asıl alacağa icra inkâr tazminatı uygulanması gerekirken, faizi de kapsar şekilde inkâr tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır. Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.