Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2017/1210 K.2017/3410

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan sözleşme dışı iş bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında 15.11.2013 tarihli ... İli ... İlçesi 10 Yataklı Devlet Hastanesi Yapımı sözleşmesi imzalanmış, ayrıca sözleşme kapsamında iş artışı olması nedeni ile 01.07.2014 tarihli ... İli ... İlçesi 10 Yataklı Devlet Hastanesi Yapımı Sözleşmesi (%8.925,00 Ek sözleşme) imzalanmıştır. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmelerin 8.2.1. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Davacı sözleşme ve ek sözleşme kapsamı dışındaki yaptığı imalâtların bedelinin tahsilini talep etmektedir.

Sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ...tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesine ilişkin 41. madde hükmünce, yüklenicinin itirazı olduğu takdirde itirazlarını 40. maddedeki usuller çerçevesinde dilekçe ile idareye bildirmesi gerekir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. ve 41. maddelerindeki bu düzenlemeler 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 193. maddesi (1086 sayılı HUMK 287. maddesi) uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re'sen gözetilmelidir.

Sözleşme dışı işler; iş değişikliği, fazla imalât ve sözleşmede hiç bulunmayan işler olmak üzere üç ayrı gurupta toplanır. Sözleşmede hiç bulunmayan işin yüklenici tarafından yapılması halinde bu işler, hakediş raporlarına girmeyeceğinden hakedişlere ihtirazi kayıt konulmasa dahi bedeli yüklenici tarafından istenebilir. Ancak, fazla iş ya da iş değişikliği

halinde yüklenicinin bu işler nedeniyle iş bedeli isteyebilmesi için ara ve kesin hakedişleri yukarıda açıklanan yöntemle usulüne uygun olarak ihtirazi kayıt ileri sürmesi gerekmektedir. Dava konusu somut olayda, sözleşme dışı olduğu iddia edilen işlerin sözleşme ve eklerine göre incelenip götürü bedel olarak düzenlenen sözleşmeler kapsamında kalıp kalmadığı, sözleşme kapsamı dışında ise iş değişikliğinden mi, fazla imalâttan mı veya sözleşmede hiç bulunmayan işlerden mi kaynaklandığı ve bu işlerin hakedişlere girip girmediği, usulüne uygun itiraza uğrayıp uğramadığı hükme esas alınan raporda incelenmemiştir.

Ayrıca yanlar arasındaki sözleşme anahtar teslimi götürü bedel imzalanmış olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olduğundan şartnamenin 22. ve 23. maddelerinde sözleşme dışı imalât ya da iş değişikliği halinde sözleşmenin birim fiyatlı ya da götürü bedelli olmasına göre fazla imalâtın hesaplama yöntemi belirlenmiştir.

Davada sözleşme dışı ilave işlerin bedeli istendiğinden, bu bedelin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin (YİGŞ) 22. ve 23. maddelerine göre hesaplanması gerekir. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. maddesinde "sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlığı altında sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin şartları sıralanmıştır.

Buna göre, sözleşme dışı ilave işlerin sözleşme ve eklerindeki hükümler çerçevesinde yaptırılabilmesi için,

a)Yapım sözleşmelerinde öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması, b)Artışa konu olan işin, sözleşmeye esas projenin içinde kalması, c)İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması, d)İlave işlerin, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'u, birim fiyat teklif alınarak ihale edilen yapım sözleşmelerinde ise %20'si kapsamında kalması şarttır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 23. maddesi uyarınca şartnamenin 22. maddesinde anlamını bulan sözleşme dışı ilave işlerin bedelleri, 23. maddede gösterilen usuller dairesinde belirlenecektir. Bunun yanında, aynı düzenleme ile 22. maddede gösterilen şartları sağlamasa bile işin yürütülmesi sırasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği işlerin bedellerinin de 23. maddede gösterilen usullere göre hesaplanması gerektiği kabul edilmiştir.

Buna göre, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 23. maddesi uyarınca, gerek 22. madde kapsamında kalan ve bu hükümde gösterilen şartları sağlayan sözleşme dışı ilave işler bedelinin belirlenmesinde, gerekse bu hükümde gösterilen şartları sağlamayan ancak işin yürütülmesi sırasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği işlerin bedellerinin hesaplanmasında sırasıyla,

a)Yüklenicinin birim fiyatların tesbitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler,

b)İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler,

c)Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tesbit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinaların çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler uygulanacaktır.

Bu analizlerin belirlenmesinde ise, yine sırasıyla;

a)Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçleri

b)İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler,

c)İdarece kabul edilmek şartıyla uygulama ayına ait Ticaret ve Sanayi Odalarınca onaylanmış mahalli rayiçler kullanılacaktır.

Somut olaya gelince, yukarıda sözü edilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. ve 23. maddeleri dikkate alınmalı, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda sözleşme dışı imalâtların bedellerinin hesabında şartnamenin 22. ve 23. madde hükümlerinin değerlendirilmesi zorunludur.

Bu hükümlere göre sözleşme dışı iş yapılması halinde öncelikle sözleşme ve ek sözleşmede ayrı ayrı olacak şekilde bu işlerin ne miktar iş artışına yol açtığının belirlenmesi ve %110 kapsamında kalan işlerin bedelinin sözleşme fiyatlarıyla (artış oranı götürü bedele oranlanarak), %110’u aşan işlerin bedelinin de işin yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanması gerekir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda sözleşme dışı ilave imalâtların bedellerinin hesabında şartnamenin 22. ve 23. madde hükümlerinin değerlendirilmesi zorunlu olduğu halde ilave işler bedeli piyasa rayicine göre belirlenmiştir. Açıklanan nedenlerle hükme dayanak yapılan rapor hüküm tesisine elverişli bulunmamaktadır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle sözleşmelerin 8.2.1. maddesinde belirtilen tüm ekleri ve hakedişlerin temin edilmesi, Dairemize ait 08.03.2017 tarihli 2016/4923 Esas, 2017/990 Karar numaralı geri çevirme ilâmının 2. bendinde dosya ile birlikte gönderilmesi istenen fakat gönderilmeyen ataşmanların bilirkişilere incelettirilmesi, boş olarak gönderildiği anlaşılan ihale CD'sinin iade edilerek ihale evraklarını gösteren CD'nin temin edilmesi,

dosyada bulunmayan sözleşme eki şartnamelerin de getirtilerek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 281/3. maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan önceki rapora yapılan itirazlar da giderilecek şekilde gerekçeli ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle, sözleşme ve tüm ekleri incelenerek fazla imalat olup olmadığı, var ise şartnameye uygun olarak fazla imalâtın nelerden ibaret olduğu, hakedişlere girip girmediği, girdi ise usulüne uygun itiraza uğrayıp uğramadığı,

girmedi ise ya da girip usulüne uygun itiraza uğradı ise Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22 ve 23. maddesi hükümlerine göre %10 iş artışı kapsamında kalan işlerin bedelini sözleşme fiyatlarıyla, sözleşmede fiyatı bulunmayan işlerin şartnamenin 22. maddesinde tespit yöntemi kullanılarak, %10’u aşan işlerin bedelini de yapıldıkları tarihteki serbest piyasa fiyatlarıyla hesaplatmak ve hüküm altına almaktan ibarettir.

Mahkemece eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.