Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2017/940 K.2017/3173

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki asıl ve birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde asıl ve birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup asıl dava bakiye iş bedeli, teminat bedeli ve masrafları ile haksız kesintiler nedeni ile alacak, davalıda kaldığı ileri sürülen malzeme bedellerinin tahsili, birleşen dava ise asıl dosya davalısı tarafından yapılan icra takibi nedeni ile borçlu bulunulmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne dair verilen karar asıl ve birleşen dosya davalısı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.

Yerel mahkemenin asıl ve birleşen dava ile ilgili 28.01.2015 gün, 2014/1970 Esas, 2015/60 Karar sayılı ilâmı taraf vekillerinin temyizi üzerine Dairemizin 06.06.2016 gün, 2016/1374 Esas, 2016/3203 Karar sayılı ilâmı ile eksik inceleme ve hatalı değerlendirme nedeni ile bozulmuştur. Yerel mahkemece bozmaya uyulmuş yeniden oluşturulan 3 kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınarak dava sonuçlandırılmış ise de; bozmadan sonra alınan

bilirkişi raporu bozma ilâmına uygun, davalının itirazlarını karşılayan, gerekçeli ve denetime elverişli olmadığı gibi yeterli incelemeyi de içermediğinden bu raporun hükme esas alınması doğru olmamıştır.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 09.05.1960 gün, 21/9, 04.02.1959 tarih, 13/5 sayılı kararlarına göre bozma kararına mahkemece uyulmuş olması, bozma lehine olan taraf için usulü kazanılmış hak meydana getirir, bu hakkı ne mahkeme ne de temyiz mahkemesi olarak Yargıtay gözardı edemez. Çünkü kazanılmış hakkın tanınması kamu düzeni düşüncesi ile kabul edilmiş bir esastır. Bozma ilâmına uyan mahkeme, bozma ilâmı uyarınca inceleme ve araştırma yapmak zorundadır.

Bu durumda mahkemece, bozmadan sonra anılan bilirkişi raporu bozma ilâmı uyarınca yeterince inceleme ve araştırmayı içermediğinden yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan dava konusu 212 AVM'de yapılan imalâtların, yanlar arasındaki sözleşme ile birlikte incelenip değerlendirilerek o yerde fazla imalât varsa sözleşme ilişkisi devam ettiği sürece sözleşme kapsamı ve bununla birlikte yapılan ilave işlerin sözleşme ile işi üstlenen yüklenici, (somut olayda taşeron) tarafından yapıldığına dair kuralın aksi iş sahibi,

(somut olayda yüklenici) tarafından kanıtlanmadığı sürece davacı tarafından yapıldığı kabul edilerek sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların sözleşme fiyatı ile fazla imalâtların ise yapıldığı ileri sürülen tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 410 ve devamı maddeleri hükmünce fazla imalâtların sözleşme konusu 212 AVM'de yapılmış olmasına ve dava konusu edilmiş olmasına da dikkat edilerek yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre bedelleri,

yüklenicinin sözleşme kapsamı ve dışındaki işler ile ilgili ödeme miktarları gerekçeli ve denetime elverişli olarak hesaplattırılıp davalı yüklenicinin bu iş ile ilgili yaptığı anlaşılan 14.407,35 TL SGK ödemesinin de hakedilen bedelden düşülerek ve ayrıca davalıda kaldığı anlaşılan malzeme bedellerinin de işin teslim edildiği tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre bedeli denetime elverişli şekilde belirlenip hakedişe dahil edilmek,

kesin teminat maktubunun iadesi koşullarının sözleşme hükümlerine göre gerçekleşip gerçekleşmediği de araştırılıp değerlendirilerek asıl ve birleşen davada sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken hükmüne uyulan bozma ilamında yetersiz ve eksik incelemeye dayalı olduğu,

hükme esas alınması mümkün olmayacağı belirtilen bozma ilamından önce alınan bilirkişi raporunda, sözleşme kapsamındaki işler için hesaplanan miktarı doğru olarak kabul eden, dava konusu olmadığı gibi sözleşme kapsamında ve sözleşme konusu işin yapıldığı yerde yapılmayan başka bir yerde yapıldığı ileri sürülen imalatları sözleşme dışı imalat kapsamında değerlendiren,

malzeme bedellerini bozmaya uygun olarak işin bitim tarihindeki mahalli piyasa rayicine göre denetime elverişli olarak hesaplamayan bilirkişi raporuna itibar edilerek ve sözleşme hükümlerine göre kesin teminat mektubunun iadesi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılıp değerlendirilmeksizin ve bu konuda herhangi bir gerekçe gösterilmeden asıl ve birleşen davada yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.