Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2017/943 K.2017/3121

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak, tazminat, geçici kabul ve kesin kabulün mahkeme marifetiyle yapılarak sözleşmenin tasfiyesi, teminat mektuplarının iadesi talebinden ibarettir. Mahkemece Dairemizin bozma ilâmına uyularak davanın reddine, dair verilen karar davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Davacı vekili davalı şirket ile davalı kurum arasında hizmet binası inşa edilmesi için 19.02.2001 tarihli eser sözleşme imzalandığı, sözleşme hükümlerinin yüklenici şirket tarafından yerine getirilerek, binanın davalının kullanımına sunulduğu, 31.03.2006 tarihinden itibaren davalı İdarenin hizmetlerini bu binada sürdürdüğü, ancak sözleşmenin geçici kabul başlıklı 23. maddesi ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 41. maddesine aykırı olarak binanın geçici kabulünü yapmadığı, dolayısıyla davacının zararına sebebiyet verdiği,

sözleşmenin 23. maddesine göre, yüklenicinin işin bittiğini ve kabulüne hazır olduğunu İdareye yazılı olarak bildirmesinden sonra, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 41. maddesine göre işlem yapılması gerektiği, davalı tarafından davaya konu binaya yerleşilerek kullanılmasına rağmen kusurlu işlerin bulunduğundan bahisle, geçici kabulün yapılması talebinin reddedildiği, davalı iş sahibi tarafından, davacı yüklenici firmaya verilen listedeki bütün eksiklikler Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'ne uygun olarak tamamlanmış olmasına rağmen davalı tarafından geçici kabulün yapılmadığı, davalıya geçici kabulün yapılması hususunda ...

18. Noterliği'nin 15.01.2007 tarihli 1151 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiği, ... 6. Noterliği'nin 09.02.2007 tarih 1753 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile cevap verildiği, davalı tarafından ...

7. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2007/253 D. iş sayılı dosyasında, eksik işler yönünde, tespit yaptırdığı, bu dosyada verilen bilirkişi heyeti rapora göre inşaat seviyesinin %95 olması nedeniyle, geçici kabulün yapılabileceği, geçici kabulün yapılmaması üzerine davacı yüklenici tarafça ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2007/377 D. iş sayılı dosyasında tespit yaptırıldığı, bu tespit sonucu hazırlanan 28 Mayıs 2007 tarihli bilirkişi raporunda binanın geçici

kabulünün yapılması gerektiği yönünde görüş bildirildiği, Yapılan bu tespitlere göre; geçici kabulün yapılmasında engel hal bulunmamasına rağmen davalı tarafın olumsuz tutumununu devam ettirdiği, BK'nın 360. maddesine göre eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık önemli değilse eseri kabulden kaçınma yerine işsahibinin ya kusurların düzeltilmesini veya eser bedelinin indirilmesini talep edebileceği, davalının tutumunun bu maddeye de aykırı olduğu, geçici kabulün yapılmamasının hukuka aykırı olduğunun tespiti, geçici kabul vs. kesin hesap ve kesin kabulün mahkeme tarafından yapılması,

bakım sözleşmeleri sarf malzemeleri nedeniyle uğranılan maddi zarara karşılık fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere 5.000,00 TL maddi tazminatın 05/04/2006 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacıya ödenmesi,hakediş bedelinden doğan ve ödenmeyen bakiye alacaktan 5.000,00 TL'nin 36/ek hakedişin sözleşmeye göre ödenmesi gereken tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacıya ödenmesi,

sözleşme gereğince davalıya tevdi edilen ve halen davalı uhdesinde bulunan banka teminat mektuplarının davacıya iadesi, davalının kusuru nedeniyle ödenen komisyon masrafından fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL komisyon tutarının fiilen ödendiği tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacıya ödenmesi, manevi tazminat talep hakkının saklı tutulmasına karar verilmesi talep ve dava etmiş, davalı vekili taraflar arasında ...

6. Noterliği'nde 20.02.2001 tarihli 5194 yevmiye numaralı sözleşme imzalandığı, bu sözleşmenin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı yanında diğer kamu kurum ve kuruluşlarında kullanılan tip sözleşme olduğu, bu nedenle öncelikle uyuşmazlıkta Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanması gerektiği, Borçlar Kanunu'nun 360. maddesine göre davalı kurumun binadaki eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi konusunda yükleniciyi mecbur edebileceği, geçici kabul heyetinin de bunu yaptığı, nefaset kesintisi ile geçici kabulün yapılması halinde sorumluluğun kabul heyetine geçeceği, bu nedenle geçici kabul heyetinin bu sorumluluğu alamayacağı,

sonuç olarak davalı idarenin sözleşmenin 23 ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 41. maddesine uygun hareket ettiği,sözleşmenin "Geçici İşgal" başlıklı 24. maddesine göre; işin bitmiş ünitelerinin idarenin isteği üzerine geçici kabulü tazannum etmemek üzere müteahhit ile birlikte yapılacak tutanakla idareye teslim edilebileceğinin hükme bağlandığı, bu nedenle binanın kullanılmasının geçici kabulü gerektirmediği, geçici kabul komisyonun tespit ettiği eksiklerin biran önce tamamlanarak, işin geçici kabule hazır hale getirilmesi gerektiği, özetle eserde bulunan eksik ve ayıplı işler nedeniyle geçici kabulün yapılmasının mümkün olmadığı,

bu nedenle davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

Mahkemece daha önce verilen davanın reddine dair kararı davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 05.02.2014 tarih, 2013/6385 Esas ve 2014/715 Karar sayılı ilamıyla tespit raporları ile mahkemece alınan bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğundan çelişkiyi giderecek şekilde ek rapor alınması, otomasyondaki arızanın kullanım sonucu ortaya çıkıp çıkmayacağı da değerlendirilmek suretiyle işin geçici kabule hazır olup olmadığının tespit edilmesi, geçici kabule hazır ise işin esasına girilerek davacının yapılan ödemelerinde düşülmesinden sonra alacaklı olup olmadığının belirlenmesi gerektiğine işaret edilmiş ve mahkemece yapılan yargılamanın 16.04.2015 tarihli oturumunda bozma ilâmına uyulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur. Bozma ilamına uyan mahkeme bozma

doğrultusunda bilirkişi heyetinden ek rapor almış ise de;alınan ek raporun bozmaya uygun olarak düzenlendiği söylenemez. Mahkemece de bu husus kabul ve takdir edilerek yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak rapor alınmış ise de; bu bilirkişi heyeti raporu da bozma ilamına uygun olarak düzenlenmeyip, bozma gereklerini karşılamaktan uzaktır. Bu haliyle hükmüne uyulan bozma ilâmına uygun, uyuşmazlığın çözümüne yeter inceleme ve değerlendirme yapıldığından söz edilemez.

Öte yandan dava açılmadan önce davacı tarafından yapılan talep üzerine ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2007/377 D. iş sayılı delil tespiti dosyasında bilirkişi olarak görev yapan elektrik mühendisi ... bozma sonrası oluşturulan heyette de yer almaktadır. Bu durum rapor içeriklerine göre değerlendirme yapıldığında hukuki olmamıştır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun olarak daha önce delil tespiti ve keşiflerde bilirkişi olarak görev almamış üniversitelerin inşaat, makine, elektrik elektronik bölümlerinden seçilecek konusunda uzman bilirkişiler kurulu heyetinden HMK'nın 281/3 maddesi gereğince bozma ilâmına uygun araştırma ve inceleme yapılmalı, kusurların kullanım hatası olup olmadığı somut biçimde dayanakları gösterilerek açıklığa kavuşturulmalı, çelişkiler giderilmeli, mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli rapor alınarak, sonucuna göre hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır.