Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2018/2949 K.2019/898

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm asıl ve birleşen dosya davacısı ile asıl dosya davalısı ... vekillerince temyiz edilmiş, asıl ve birleşen dosya davacısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Davalı asiller ve vekilleri gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava, dava dışı yüklenici ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan; projeye, sözleşmeye, ruhsata aykırı yapılan inşaat nedeniyle, sözleşmenin geriye etkili feshi ve yükleniciden pay satın alan davalılar adına kayıtlı pay tapu kayıtlarının iptâli ile davacı arsa sahibi adına tescili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın reddine dair kararın bozulması üzerine, yükleniciye karşı açılan ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/32 Esas sayılı dosyası asıl dava ile birleştirilerildikten sonra her iki davanın da reddine dair verilen hüküm davacı vekili tarafından esastan, asıl davanın davalısı ... vekili tarafından vekâlet ücreti yönünden temyiz edilmiştir.

Davacı arsa sahibi vekili, müvekkilinin dava dışı yüklenici ... ile imzaladıkları, ... 19. Noterliği'nin 26.04.2006 tarih ve ... yevmiye nolu Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile yüklenicinin beş adet bağımsız bölüm inşa ederek, bunlardan iki tanesini müvekkiline vermesi konusunda anlaştıklarını, aynı Noteliğin 14.03.2007 tarih ve ... yevmiye ile sözleşmeyi tadil ederek,

zeminde tek daire yapılması ve davacıya verilmesinin kararlaştırıldığını, ancak yüklenicinin inşaatı kaba halde bırakıp, kendisine devredilen tapudaki paylarını davalılara bağımsız bölüm verme taahhüdüyle devrettiğini, sözleşmeye, mevzuata, imara aykırı imalâtlar yaptığını, ... kat ve çatı piyesini müstakil daireye dönüştürdüğünü, Belediye encümeninin para cezası ve yıkım kararı verdiğini ileri sürerek, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, üçüncü kişi

davalılar adına olan pay tapu kayıtlarının iptâli ile davacı adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar ... ve ... ..., davacı ile dava dışı yüklenici arasındaki sözleşme uyarınca, yüklenicinin ediminin gereği binayı yapıp, arsa sahibine düşen bağımsız bölümleri teslim ettiğinden, sözleşme gereği arsa payına hak kazandığını, iyiniyetli olduklarını, fesih istenmesinin TMK'nın 2. maddesindeki iyiniyetle bağdaşmadığını, imara aykırı bölümlerin ... Belediyesi tarafından yıkıldığını, imara aykırılıktan söz edilemeyeceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemişler, davalılar ... ve ... cevap vermemişler, davalı ... ..., 21.04.2011 tarihli duruşmada davayı kabul ettiğini beyan etmiştir.

Mahkemece, taşınmazın tamamlanma oranı, eksik işler ve projeye aykırılıkların ekonomik bir değerinin olmayışı, taşınmazın hali hazırda kullanılıyor olmasına göre, davanın reddine karar verilmiş, davacı vekilince temyizi üzerine edilen karar, dava dışı yüklenicinin de davada yer alması gerektiğinden, açılacak davanın birleştirilerek görülmesine işaret edilerek bozulmakla, yükleniciye karşı açılan dava dosyası, yükleniciye ilanen tebligat yapılarak birleştirilmiş, cevap verilmediğinden yokluğunda yapılan yargılamada;

bilirkişi raporuna göre, ruhsat ve projesine aykırı yapılıp, arsa sahibine sözleşmeye uygun teslim edilmeyen yapı nedeniyle, davacının yükleniciye süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı, davacı ve davalıların kendi dairelerinin ince işlerini yapıp kullandıkları, yükleniciden daire satın alan asıl dosya davalılarının, onun yerine dava yolu ile halefiyet hükümlerine göre sorumlu tutulamayacakları gerekçesiyle her iki dava reddedilmiştir.

1-Taraflar arasında Düzenleme Şeklinde Yapılmış Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi bulunduğundan uyuşmazlık sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu 355 ve devamı maddelerde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

3194 sayılı İmar Yasası'nın 21. maddesi hükmü uyarınca, bazı istisnalar dışında, bütün yapılar için belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. Yapı ruhsatı ise, ancak projelerine, imar plânı ve yönetmeliğine göre ve resim ve harçları incelenerek verilir.

Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak inşa edilen yapılarda ruhsata aykırılık giderilemiyorsa, 3194 sayılı Yasa'nın 32. maddesi hükmü gereğince, ilgili belediye veya valilikçe inşaat derhal durdurulur ve yasal hale getirilmesi olanaksız ise veya ruhsat veya eklerine ya da imar mevzuatına aykırılık öncelikle yüklenici tarafından giderilemiyorsa bu hali ile yapılan yapının yıktırılmasına karar verilir ve anılan Yasa'nın 42. maddesi hükmü gereğince de yapı sahibine ve yükleniciye ceza yaptırımı uygulanır.

İmar Kanunu'ndaki bu düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup mahkemelerce re'sen gözetilmelidir. Emredici hukuk kurallarını içeren 3194 sayılı İmar Yasası hükümlerine göre; yapı ile yapıma izin arasında çok sıkı bir ilişki kurulmuştur. Bu bağı daha inşaata başlamadan alınması zorunlu yapı ruhsatı ile başlamakta ve inşaatın devamı sırasında denetim yolu ile sürmekte ve oturma izni ile de sona ermektedir.

Sözleşmeyle aksinin kararlaştırılmadığı durumlarda iskân izni alınması yükümlülüğü İmar Yasası'nın 30. maddesi hükmü gereğince, iş sahibine ait ise de; yukarıda özetle açıklanan hukuksal sebeplerle, inşaatın imar mevzuatına uygun şekilde tamamlanması yükümlülüğü yüklenicinin edimleri kapsamındadır.

Yapının tümüyle kaçak yapılmış olması halinde yıkılması gereken bir yapı olup

ekonomik değerinden söz edilemeyeceğinden yüklenici iş bedeline hak kazanamayacaktır. Arsa sahibi de eksik ve ayıplı iş bedeli isteyemeyecektir. İmara aykırılık bulunması veya yapının kısmen kaçak yapılması halinde ise inşaatın yasal hale getirilmesinin mümkün olması halinde yüklenici iş bedeli, arsa sahibi de eksik ve ayıp nedeniyle talepte bulunabilecektir. Eksik ve ayıpların giderilmesi, ancak yasal ya da yasal hale getirilmiş yapılar için talep edilebilir. Başka bir anlatımla, tamamen kaçak olan yapıların eksik ve kusurlarının, kısmi kaçak yapılarda ise “kaçak” olan kısım ya da bölümlerinin eksik ve kusurlarının giderilmesi istenemeyecektir.

Bu hukuki sonuçları itibarıyla imara aykırı yapılarda öncelikle inşaatın yasal hale getirilip getirelemeyeceğinin bilirkişi raporu alınmak ve ilgili idareden sorulmak suretiyle araştırılması gerekir.

Somut olayda yapının ruhsata ve projeye aykırı inşa edildiği, Belediyenin yapı tatil tutanağı, yıkım ve para cezası kararları ile sabit olup,yıkım kararının iptâli için açılan dava reddedilip kesinleşmiştir.

Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, arsa sahibince yükleniciye kayden temlik olunan tapulu taşınmaz veya tapulu taşınmaz payları “avans” niteliğinde olup, bu yolla yapılan temlik sonucu oluşturulan tapu kayıtları gerçek mülkiyet durumunu oluşturmaz.

Yüklenici, sözleşme ve yasa hükümleriyle fen ve sanat kurallarına uygun şekilde, yüklendiği edimini ifa ettiği oranda şahsi hak elde edebilir ve elde ettiği şahsi hakkını üçüncü kişilere, BK’nın, 163 ve izleyen maddeleri gereğince devredebilir. Sözleşmenin tamamen ifayla sonuçlanması ya da sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğurur şekilde feshi durumunda ancak yüklenicinin şahsi hakları ayni hakka dönüşebilir.

Yüklenici edimini hiç ifa etmez ise avans niteliğindeki devir ve sonraki devirler geçersiz olup, 3. kişiler de iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Dairemizin 2010/3593-2010/4847 sayılı emsal kararları da bu yöndedir. Sözleşmenin tarafların ortak iradesiyle sona ermediği sabit olduğuna göre, hala ayakta olup, yükleniciden 3. şahsa ve sonraki devirlere değer kazandırılması mümkün değildir.

Somut olayda da arsa sahibinin taşınmazın bir kısım payını yükleniciye devretmesi avans niteliğinde olup yüklenici ancak işi tamamlarsa hak kazanacaktır. Ancak dosya kapsamına göre, yüklenici işi eksik, yasaya ruhsat ve projesine aykırı yapmış, bedele hak kazanmadan devraldığı avans tapu paylarını davalılara devretmiş, sözleşmedeki edimini yerine getirmemiştir.

Ne var ki; imara aykırılığı nedeniyle yıkım kararı kesinleşen bina ile ilgili olarak, 7143 sayılı Yasa ile 3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen geçici 16. madde uyarınca, 31.12.2017 tarihinden önce yapılmış, imara aykırı ve kaçak yapılar için, geriye etkili olarak af uygulaması getirilmiş olup, davalı vekili imar barışı için başvuru yapıldığını, 07.12.2018 tarihli dekont ile Ziraat bankasına yapı kayıt belgesi bedelinin yatırıldığını bildirmiştir. Usuli kazanılmış hakkın bir istisnası olan ve geriye etkili bir kanuni düzenleme olması nedeniyle; anılan hükmün eldeki davalar için de uygulanması gerektiğinden, öncesinde aksine verilmiş bir karar bulunsa bile bu hususun temyiz aşamasında Yargıtay’ca gözetilmesi gerekir.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece dava reddedilmiş ise de; dava konusu binanın yasal hale getirilip getirilemeyeceği açıklığa kavuşturulmamıştır. Binanın tadilat projesiyle yüklenici

tarafından yasal hale getirilip getirilemeyeceği hususu bilirkişi raporu örneği, yapı kayıt belgesi de eklenerek ilgili Belediyeden sorulmalı, yasal hale getirilebilecek ise bu konuda öncelikle davalı yana süre ve yetki verilmeli, davalı tarafından verilen sürede bina yasal hale getirilirse şimdiki gibi davanın reddine, binanın yasal hale getirilmesi mümkün değil veya verilen süreye rağmen bina yasal hale getirilmemiş olursa az yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Bu hususlar gözetilip araştırılmadan davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.

2-Bozma nedenine göre, asıl dava davalısı ... vekilinin temyiz itirazları şimdilik incelenmemiştir.