Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2018/5043 K.2019/2173

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili talebi ile yürütülen icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı talebinden ibarettir. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir.Davacı taşeron vekili; ... 5. İcra Müdürlüğü'nün 2011/8178 Esas sayılı dosyasına davalı-borçlu tarafından yapılan itirazın asıl alacak miktarı olan 40.272,36 TL üzerinden iptâli ile takibin devamına, alacağın ödenmesine, itiraz haksız, alacak likit ve belli olduğundan davalının %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatının tazminine, itirazın iptâline karar verilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faiz uygulanmasına, masraf ve ücreti vekâletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalının davaya cevap vermediği anlaşılmaktadır.Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, kararın davalı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 12.11.2014 tarih, 2014/4765 Esas, 2014/6506 Karar sayılı ilamı ile karar bozulmuş ve mahkemece yeniden yapılan yargılamanın 05.05.2015 tarihli celsesinde bozmaya uyma kararı verilmiş ve yeniden yapılan yargılama sonucu davanın reddine karar verilmiş, kararın davacı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz talebinde bulunulmuştur.1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda.

Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı,

usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK'da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur.Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1998 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 karar sayılı ilamında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulî kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu genel anlatımlar ışığında somut olaya gelindiğinde; davacı tarafından açılan itirazın iptâli davasında mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, kararın davalı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 12.11.2014 tarih, 2014/4765 Esas, 2014/6506 Karar sayılı ilamı ile “...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.2-Davacı yüklenici tarafından ...

5. İcra Müdürlüğü'nün 2011/8178 sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine dayanak yapılan faturalar 17.06.2010, 25.06.2010 ve 06.08.2010 tarihlidir. Davalı takibe itirazında borcu bulunmadığını, alacağın tamamına itiraz ettiğini bildirmiş, vekili tarafından 28.03.2013 tarihli celsede iş bedelinin ödendiğine dair çek senet bordrosu dosyaya ibraz edilmiştir.

Çek senet bordrosunda sözü edilen çekler 5 adet olup keşide tarihleri 20.08.2009, 10.03.2010, 10.04.2010, 10.05.2010 ve 10.06.2010 tarihli olup takip dayanağı faturalardan önceki tarihi taşımaktadır. 20.08.2009 keşide tarihli çek keşidecisi dava dışı ... alacaklısı davalı şirket, hamili ise ... olup ilgili bankadan gelen yazı cevabına göre karşılıksız olan çekin 26.08.2009 tarihinde elden ödendiği şubeye bildirilmiştir.

Bankanın cevabi yazısı ekinde çek örneği ve müşteri beyanının ekli olduğu yazılı ise de ekler arasında müşteri beyanına rastlanmamıştır. Çek-senet bordrosuna giren diğer dört adet çekle ilgili olarak ... Bankası A.Ş. ödendiğine dair yazı göndermiş ise de çek örnekleri dosyada mevcut olmadığı gibi ödemenin kime yapıldığı hususunda bir açıklık bulunmamaktadır.

Tüm bu hususlarda taraflar isticvap edilerek gerekli araştırma ve inceleme de yapılmak suretiyle dava konusu faturalara mahsuben davacıya ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken davalının bu savunması üzerinde durulmadan ve hiçbir gerekçe gösterilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.3-İcra takibinde 35.392,26 TL asıl alacağın yanı sıra 4.880,10 TL işlemiş faiz talep edilmiş,

mahkemece hükmün gerekçe bölümünde takip tarihinden önce temerrüt oluşmadığından davacının işlemiş faiz talep edemeyeceği belirtildiği halde hüküm fıkrasında işlemiş faiz de dahil edilerek takibin 40.272,36 TL üzerinden devamına karar verilmek suretiyle çelişkili hüküm kurulmuştur. Ayrıca İİK'nın 67/II. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatına asıl alacak ile birlikte işlemiş faiz tutarı üzerinden hükmedilmesi de kabul şekli açısından bozma nedenidir.

Mahkemece yapılacak iş; davalının ödeme savunması üzerinde durularak gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, ödemenin varlığı kanıtlandığı takdirde faturalar tutarından

mahsup edilerek sonucuna göre karar verilmesi, takip tarihinden önce temerrüt oluşmadığından davacının işlemiş faiz talebinin reddedilmesi, icra inkâr tazminatı talebi de sonucuna göre değerlendirilerek yasal koşulları oluştuğu takdirde sadece asıl alacak üzerinden hükmedilmesinden ibarettir.” gerekçesi ile bozulmuş ve mahkemece bozmaya uyulmuştur.Mahkemece bozmaya uyulmuş ise de bozma gerekli tam olarak yerine getirilmemiştir.

Şöyle ki; bozma ilamında tarafların isticvap edilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bozmaya uyulduğuna göre her iki tarafta usulen isticvap edilmeden hüküm kurulması mümkün değildir. Bu noktada isticvabın genel olarak usulü ve ilkeleri belirlenmelidir.İsticvap, 6100 sayılı HMK'nın 169.

(1086 sayılı HUMK'nun 230) ve devamı maddelerinde açıkça düzenlenmiş olup, mahkeme kendiliğinden veya talep üzerine, taraflardan birini davanın temelini oluşturan vakıalar ve onunla ilişkisi bulanan hususlar hakkında dinleyebilir. İsticvap, bir tarafın kendi aleyhine olan belli bir vakıa hakkında mahkeme tarafından dinlenmesi anlamına gelmekte olup, davanın aydınlatılmasına katkıda bulunan bir usul işlemi olarak tanımlanmaktadır.

İsticvap, bizzat taraf davet edilmek suretiyle yapılır ve usulüne uygun davetiyeye rağmen taraf isticvap için mahkemeye gelmezse isticvap edilen vakıa ikrar edilmiş sayılır.Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda 26.01.2019 tarihli celsede tarafların isticvabına karar verilmiş ve davalı ... Orman Ürn. Mağazacılık Mob. İnş. San. ve Tic.

A.Ş'ye isticvap davetiyesi çıkarılmış, davacı ... firması adına ... 'ya isticvap davetiyesi çıkarılması için oturduğu yer mahkemesi olan ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılmıştır.

Davalı şirket temsilcisi isticvap hükümlerine uygun şekilde mahkemeye celp edilerek bizzat dinlenmeyip davalı vekilinin beyan dilekçesi ile yetinilmesi doğru olmadığı gibi davacı firma yetkilisine talimat mahkemesince tebligat yapılamadığı halde talimat cevabı değerlendirilmeksizin yargılamaya devamla hüküm kurulması doğru olmamış, hükmün bozulması uygun bulunmuştur.O halde mahkemece yapılacak iş;

davalı şirket yetkilisinin duruşmaya davet edilerek bozma doğrultusunda usulüne uygun şekilde isticvap edilmesi ve davacı firma yetkilisi ... 'nın vekaletnamesinde bulunan TC kimlik numarası kullanılarak adres kayıt sistemindeki adresi belirlenmeli ve bu adresten usulune uygun şekilde isticvap edilerek sonucuna göre hükmüne uyulan bozma ilamları doğrultusunda usulî kazanılmış hak ilkesin de dikkat edilmek kaydıyla hüküm kurmaktan ibarettir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA,