Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2019/236 K.2019/3412

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesi nedeniyle eksik ve ayıplı işlerin giderim bedeli, gecikme cezası, uğranılan zarar ile tesbit ve ihtar masraflarının tahsili istemiyle açılmış, mahkemece ikinci kez yapılan ıslaha göre davanın kabulüne dair verilen karar, Dairemizin; 2015/2653 Esas 2016/1284 Karar sayılı kararıyla bozulmuştur.Mahkemece bozmaya uyularak yapılan inceleme sonucunda zarar kanıtlanamadığından davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın kapsamı dışında kalarak kesinleşen yönlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre, davacının diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre 09.05.1960 gün 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozmada belirtilen hususlar lehine olan taraf için usulü kazanılmış hak oluşturduğundan bozma uyarınca inceleme yapılması ve hüküm kurulması zorunlu hale gelmiştir. Somut uyuşmazlığımızda her ne kadar mahkeme tarafından bozmaya uyulmuş ise de bozma kapsamı doğrultusunda rapor alınıp, hüküm verilmediği anlaşılmıştır.

Taraflar arasında 65.018,00 TL götürü bedelli eser sözleşmesi bulunduğu iş bedelinden 57.505,00 TL'nin ödendiği hususu çekişme konusu değildir.Yüklenici tarafından 27.10.2011 tarihli ihtara rağmen eksikler giderilmediğinden, sözleşmenin davacı tarafından 18.11.2011 tarihli ihtarname ile feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davacı yan sözleşmeyi feshettiğine göre artık sözleşme hükümleri uygulanamaz. Davacının ifaya ekli gecikme cezasını isteyebilmesi için sözleşmede fesih halinde de gecikme cezasının istenebileceğine dair bir düzenleme bulunması gerekmektedir. Bu doğrultuda bir sözleşme hükmü yoktur.

Öte yandan davacı sözleşmeyi feshettiğinden, olumlu zarar mahiyetindeki ifaya yönelik eksik işlerinin giderilme bedelini isteyemez ise de, sözleşmenin 17. maddesinde fesihle birlikte uğrayacağı zarar ve ziyanın ödeneceği kabul edildiğinden, olumsuz zarar kapsamında; sözleşmenin feshinden itibaren, makul süre içinde aynı koşullarla kalan işin, başka bir yükleniciye tamamlatılması halinde, piyasa rayiçlerine göre ödenecek iş bedeli hesaplattırılıp, bundan fesih tarihinde kalan iş ve yapılmayan imalat bedeli düşülerek,

zararın belirlenmesi gerektiğinden mahkemece raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak,bozma ilamında açıklanan yönteme göre dava sonuçlandırılmalıdır (HGK. 17.01.1990 1989/13-392-1 sayılı kararı). Mahkemece eksik inceleme ile davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.