Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2019/397 K.2019/3622

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesi ilişkisi nedeniyle bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı, icra inkâr tazminatı istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar Dairemizin 06.12.2017 tarih, 2016/2304 Esas ve 2017/4296 Karar sayılı kararı ile bozulmuş, mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, takibin 43.802,15 TL alacak bakımından devamına karar verilmiş, davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde karar temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle taraflar arasında düzenlenen 09.04.2012 tarihli sözleşmenin 6. maddesinde kararlaştırılan ceza, sözleşme tarihinde yürülükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 158/II maddesinde ifade edilen ifaya ekli ceza olup, eserin teslimi sırasında cezai şart isteme hakkının saklı tutulmamış olması ve sözleşmede aksinin kararlaştırılmamış olması sebebiyle cezai şart isteme hakkı düştüğünden bu istemin kabul edilmemesinde isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekili dilekçesinde; davalının ihalesini aldığı ... Batı Çevre Yolu yapımı işinin, tünel viyadük, köprü ve güzergah sondaj bölümünü, 09.04.2012 tarihli sözleşme ile taşeron olarak müvekkiline verdiğini, müvekkilinin 1200 metre sondaj gerçekleştirdiğini, 05.06.2012 tarihinde bitirdiği iş için 24.06.2012 tarihli ve 94.872,00 TL bedelli faturayı düzenleyerek gönderdiğini, ödeme yapılmaması üzerine İstanbul 25. İcra Müdürlüğü'nün 2012/21546 Esas sayılı dosyasında 58.928,20 TL alacağın tahsili için davalı şirkete karşı icra takibine giriştiğini, davalının takibe yaptığı haksız itirazın iptâlini, takibin devamını, icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili sözleşmenin 3. maddesi uyarınca ödemeye hak kazanılması için işin ... Bölge Müdürlüğü'nce kabulü gerektiğini, kesin hakedişin bundan sonra düzenleneceğini, davacının yaptığı yedi adet sondajın idarece teslim alınmadığını, şartnameye uygun yapılmayan bu işlerin üçüncü kişiye yaptırılmak zorunda kalındığını, ödedikleri 10.201,00 TL yeni sondaj bedelinin davacı tarafça kendisine ödenmesi gerektiğini, ayrıca işin 45 gün geç tesliminden dolayı sözleşmenin 6. maddesine göre 32.500,00 TL gecikme cezası ödenmesi gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece usulden yapılan bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda davacı alacağının 43.802,15 TL olduğu, davalı tarafından icra takibi başlatıldıktan sonra düzenlendiği anlaşılan cezai şart faturasının bu davada irdelenme imkanı olmadığı ve ayrı bir yargılamanın konusu olabileceği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraf temsilcileri arasında düzenlenen geçici tutanak başlıklı ve 05.06.2012 tarihinde düzenlendiği anlaşılan belgede davalı ile dava dışı iş sahibi Karayolları Genel Müdürlüğü arasında yapılacak iş teslim tutanağında tespit edilecek aksaklıklar, kuyu iptalleri ve diğer anlaşmazlıkların taraflar arasında yapılacak hakedişlere yansıtılacağı kararlaştırılmıştır.

Dosya kapsamında bulunan dava dışı iş sahibi kontrol mühendisliğince düzenlenen 06.07.2012 tarihli tutanakta yedi adet sondaj kuyusunun iş sahibince kabul edilmeyerek uygun ekipmanla yeniden yapılması gerektiği tespit edilerek belgelendirilmiştir.

Davalının usulüne uygun Beyoğlu 8. Noterliği’nin 01.08.2012 tarih ve 12421 yevmiye numaralı ihtarına rağmen davacı tarafça bu eksikliğin giderildiği ileri sürülüp kanıtlanamadığı ve davalının sunduğu belgelere göre yedi adet kuyunun eksik ve kusurlar giderilerek davalı tarafça tamamlandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle davalı alt yüklenici, davacının eksik ve kusurlu teslim ettiği yedi adet sondaj kuyusu bedelinin davacı alacağından mahsubunu istemekte haklıdır.

O halde mahkemece yapılacak iş; hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundaki inşaat mühendisi bilirkişiden iş sahibi idare elemanınca düzenlenen 06.07.2012 tarihli tutanak ve eki belgelerde eksik ve kusurlu yapılmış olup davalı tarafça tamamlanıp eksik ve kusurları giderilerek dava dışı iş sahibine teslim edilen yedi adet sondaj kuyusunun 2012 yılı mahalli piyasa rayiçleri ile eksik ve kusurların giderim bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, bulunacak miktarın hükmedilen 43.802,15 TL’den düşülerek sonucuna uygun karar vermekten ibaret olmalıdır. Bu hususlar gözetilmeden, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu davanın kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.