Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2019/748 K.2019/3857

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinden doğan alacağın tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli davasıdır. Davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir.

Mahkemece verilen ilk kararın eksik inceleme nedeniyle bozulması üzerine yapılan yargılamada davanın reddine karar verilmiş, kararın davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizin 22.12.2017 tarih, 2017/1924 Esas, 2017/4080 Karar sayılı ilamı ile karar ikinci kez bozulmuş ve mahkemece yeniden yapılan yargılamanın 22.02.2018 tarihli celsesinde bozmaya uyma kararı verilmiş ve yeniden yapılan yargılama sonucu 18.12.2018 tarih, 2018/8 Esas, 2018/695 Karar sayılı karar ile davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiş verilen karar davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda. Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı,

usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK'da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak doğmuştur.

Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1998 tarih, 1987/2-520

Esas, 1988/89 Karar sayılı ilamında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu anlatımlar ışığında somut olay incelendiğinde; mahkemece bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin yerine getirildiğinden söz edilemez.

Dairemizin hükmüne uyulan bozma ilamında. “Yerel mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamından sonra alınan, 16.03.2016 tarihli bilirkişi raporu ve 05.09.2016 tarihli ek rapor ile, davacının ... 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/209 Esas sayılı dosyasında açtığı davada, hükme esas alınan bilirkişi raporu arasında, önemli oranda farklar bulunmaktadır. Çelişkili raporlara göre karar verilemez.

HMK'nın 281/3. maddesi gereğince; yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan, farklılığı giderecek ve tarafların itirazlarını karşılayacak biçimde, davacının bu ek davada isteyebileceği alacak miktarı konusunda, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.Bozmaya uyulmakla diğer taraf lehine usule ilişkin kazanılmış hak doğacağından, mahkemece bozma uyarınca işlem yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.

Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermeye elverişli olmadığından kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir...” gerekçesi ile bozma yapılmış ancak hükmüne uyulan bozma ilamına rağmen bozma gerekleri yerine getirilmemiştir.

Alınan raporların çelişkili olduğu belirtilmesine rağmen çelişki giderilmediği gibi 18.12.2009 tarihli raporda görev alan bilirkişi ...'nın bozma sonrası düzenlenen 25.07.2018 tarihli raporda da görev almış olması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Nitekim alınan rapor çelişkinin giderilmesi bir yana aynı raporun tekrarı niteliğindedir.Öte yandan alınan bilirkişi raporuna davalı vekili esaslı itirazlarda bulunmuş ve bu itirazlarına 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesi gereğince alınan uzman görüşünü dayanak olarak eklemiştir.Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı içeren kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir.

Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır.

Bu anlamda alınan bilirkişi raporuna, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK'nın 27. Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkını ihlal etmiş olabilecektir.Dosyaya ibraz edilen uzman görüşünde bilirkişi raporu ile tespit edilen görüşlerinin aksine tespit ve görüşler ileri sürülmüş olup,

bilirkişi raporu ile uzman görüşü ciddi şekilde çelişkiler içermektedir. Alınan bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdii edilmesi yerine yetersiz ve esaslı itiraza uğrayan rapora dayanılarak uzman görüşü kararda gerekçeli olarak değerlendirilip tartışılmadan karar verilmiş olması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.O halde mahkemece yapılması gereken iş;

hükmüne uyulan bozma ilamının gereklerinin yerine getirilerek 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun olarak seçilecek konusunda uzman bilirkişiler kurulu aracılığıyla mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli, bozma ilamında belirtilen hususlar yerine getirilerek, uzman görüşünün de değerlendirilip tartışıldığı rapor alınıp, taraf iddia ve savunmaları üzerinde durularak,