Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2015/1867 K.2016/769

maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının TCK'nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 09.02.2016 tarihinde üyeler Nevzat Özsoy ve Mustafa Kurtaran'ın suçun unsurlarının oluşmadığı yönündeki karşı oyları nedeniyle oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

2911 sayılı Kanunun 17. maddesine göre aynı Kanunun 10. maddesine uygun olarak bildirimi verilen bir toplantıyı, bölge valisi, vali veya kaymakam ancak; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla erteleyebilir veya suç işleneceğine dair açık ve tehlike mevcut olması halinde yasaklayabilir.

2911 sayılı Kanunun 17. maddesine dayanılarak yasaklanan veya ertelenen toplantı ve yürüyüşün erteleme veya yasaklama süresi sona ermeden yapılması aynı Kanunun 23/i maddesinde kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri arasında sayılmıştır. Yine aynı Kanunun 27. maddesinde halkı kanuna aykırı toplantı veya yürüyüşe özendirmek veya kışkırtmak yasaklanmış 34. maddede özendirme ve kışkırtma yasağına uymayanların cezalandırılacağı düzenlenmiştir.

Bu durumda öncelikle 2911 sayılı Kanunun 17. maddesine uygun bir erteleme kararı verilip verilmediği tespit edilmelidir. Dosyada bulunan ...

Valiliğinin 16.03.2013 tarihli ve 2012/.. ...-... sayılı yazısı erteleme kararı olarak tertip komitesi başkanı ...'a tebliğ edilmiş ise de; bu yazı içeriği incelendiğinde "Nevruz'un anlam ve önemi anlatıldıktan sonra" geçmiş yıllarda olduğu gibi nevruz kutlamaları adı altında çeşitli gruplar, terör örgütü ve yandaşı çevreler tarafından terör örgütünün propagandasına yönelik yasa dışı eylem ve etkinliklerin yapılacağına dair bilgiler elde edildiği,

nevruzun herhangi bir şekilde istismar edilmesi ve bir ayrılık unsuru olarak takdim edilmeye çalışılması yanlış bir yaklaşım olarak değerlendirildiğinden İçişleri Bakanlığının 15.03.2012 tarihli genelgesi ile nevruzun anlam ve önemine uygun olarak 21 Mart 2012 günü tüm ülke genelinde kutlanması gerektiğinden bahsedilmekte açıkça ertelemeye ilişkin bir karar verildiği ve bu kararın 2911 sayılı Kanunun 17. maddesindeki gerekçelerden hangisine dayandığı ve bu gerekçeye ilişkin kanaati oluşturan verilerin nelerden ibaret olduğu neden bir gün sonra (21 Mart 2012'de) 17. maddedeki sakıncaların ortadan kalkacağı da açıklanmış değildir.

Kaldı ki; Anayasanın 40. maddesindeki "Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve merciilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." hükmü gereğince, Mersin Valiliğinin kararında bir açıklık bulunmamaktadır. Yani, başvurucunun bu karara karşı hangi süre içerisinde hangi merciye ve hangi kanun yoluna başvurmak hakkı bulunduğu belirtilmemiştir. Sonuç olarak gerek Anayasamızın 40/2 gerekse 2911 sayılı Kanunun 17. maddesine uygun bir karar bulunmamaktadır.

2911 sayılı Kanunun 27. maddesinde yasaklanan eylem, halkın kanuna aykırı toplantı veya yürüyüşe özendirilmesi veya kışkırtılmasıdır.

Özendirme kavramı; kişilerin özenmesini sağlamak, teşvik etmek isteklendirmek,

./..

Kışkırtma kavramı ise; ajıtasyon, yöneltme, tahrik etmek anlamına gelmektedir.

Sadece davet etmek ise; çağırmak, yol açmak, birinin birşeye uymasını istemek anlamlarını ifade eder.

Dosyada bulunan tutanak içeriklerinde sanıkların davetiye vermek dışında ve ötesinde bir eylemi tespit edilememiştir.

Anayasanın 36/1. maddesine göre; herkes önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşünü düzenleme hakkında sahiptir. Sanıkların nevruz kutlamak üzere tertip komitesince hazırlanmış davetiyeleri dağıtarak barışçıl amaçlı çağrıda bulunmaları Anayasamızın 90/son maddesi uyarınca iç hukuk kuralı haline gelen AİHS'nin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü ve 11. maddesinde düzenlenen toplantı ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında bir hak olup katılmak için kitlelere çağırı yapmayı da içerdiği gibi, sanıkların katılım çağrıları cebir ve şiddeti tahrik ve teşvik içerikte olmadığı yakalanmalarına ilişkin tutanak içeriğinden de anlaşılmaktadır.

Yerleşik yargısal içtihatlara göre bildirim yapılmaksızın ya da ertelenmiş bir toplantının erteleme süresi içinde yapılması halinde olaysız dağılması ya da ilk emir ve ihtar üzerine dağıtılması durumunda bu toplantıyı düzenleyenlerin eylemlerinin 2911 sayılı Kanunun 28. maddesinde suç olarak tanımlanmaması dikkate alındığında (8. Ceza Dairesi 23.03.2004 2003/3369, 2014/2600, 8. Ceza Dairesi 09.09.1997 10518/..., 8. Ceza Dairesi 11.12.2006 2006/..

2006/...) düzenleyenlere göre daha az etkinlikteki davetiye dağıtmak eyleminin suç olarak kabulü adalet duygularını incitecektir ve kanun koyucunun amacına ve Anayasanın 36. maddesine aykırı bir yorum olacağı açıktır. AİHS 10 ve 11. madde kapsamında kalan bir hakkında kullanımının suç olarak düzenlenmesi Anayasanın 90/son maddesine de aykırı bir durum olacaktır.

Sanıkların şiddet olaylarının gerçekleşeceğini bilerek halkı ertelenmiş ya da yasaklanmış toplantıya gelmeleri konusunda özendirmeleri ya da kışkırtmalarından öte davet etmeleri bile yasal koruma altında olamaz. Somut olayda ise sanıkların şiddet olaylarının gerçekleşeceğini bildiklerine dair bir tespit ya da kanıt bulunmadığı gibi, Mersin'de meydana gelen şiddet olayları ile ilgili sanıkların eylemleri arasında hukuki ve eylemsel bir bağlantı olduğuna ilişkin bir tespitte bulunmamaktadır.

TCK'nın 5. maddesine göre; "Bu kanunun genel hükümleri özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır."

Yeni TCK'nın hazırlanmasında esas alınan felsefi düşünceler, TBMM Adalet Komisyonun Türk Ceza Kanunu Tasarısına ilişkin 03.08.2004 tarih ve esas: 1-593, karar: 60 sayılı raporunda; "... kusur ilkesi ceza yaptırımının, ancak işlediği fiilden dolayı kişinin kınanabilmesi durumunda uygulanabilmesini ifade eder. Bu ilke bir yandan işlediği fiil dolayısıyla kusurlu olmayan bir kimseye ceza verilemeyeceğini ifade ettiği gibi; diğer yandan faile kusurundan daha ağır bir cezanın uygulanmasını yasaklar. Bu bakımdan, salt netice sorumluluğu, kusur ilkesiyle bağdaşmamaktadır." şeklinde özetle ifade edilmiştir.

./..

TCK'nın 20. maddesine göre; "Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. Aynı Kanunun 22/1. maddesinde ise taksirle işlenen fiillerin ancak kanunun açıkça belirttiği durumlarda cezalandırılabileceği öngörülmüştür. Görüldüğü gibi 2911 sayılı Kanunun 34. maddesinde yer alan (toplantı ve yürüyüş zorla dağıtılmış ise şeklindeki) düzenleme objektif sorumluluğun cezalandırılması yolunu açan ve TCK'nın 5. maddesine aykırılık teşkil eden bir düzenlemedir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında;

1-... Valiliği tarafından alınan erteleme kararının 2911 sayılı Kanunun 17. maddesine uygunluk taşımaması,

2-Erteleme kararının yasaya uygunluğunun kabulü halinde; sanıkların erteleme kararından haberdar olmalarına rağmen davetiyeleri dağıtlamaya devam ettiklerine dair kanıt bulunmaması ve mahkemenin bu konudaki gerekçesinin (erteleme kararının tertip komitesi başkanına tebliğ edilmesi ve komitenin bu kararı sanıklara bildirdiğine ya da kitle iletişim araçları ile bildirildiğine veya sair yöntemlerle sanıkların öğrendiğine ilişkin tespit ya da sanıkların kabulü bulunmaması İçişleri Bakanlığının kararına karşı iptal davası açıldığının söylendiğinin beyan etmelerinin kabul anlamına gelmemesi nedeniyle) dosya içeriğine uygun olmaması,

3-Sanıkların erteleme kararından haberdar olduklarının kabulü halinde;

a-Barışçıl amaçlı çağrı içeren davetiye dağıtmak dışında özendirme ve kışkırtmaya varan etkin bir eylemlerinin tespit edilemediği gibi toplantıya katılım çağrılarının cebir ve şiddeti tahrik ve teşvik eder nitelikte de bulunmadığı,

b-Meydana gelen şiddet olayları ile sanıkların eylemleri arasında hukuki ve eylemsel bağlantı bulunduğuna ilişkin bir tespitinde bulunmadığı gözetilerek atılı suçtan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine dair hüküm kurulması,

c-Kabul ve uygulamaya göre de;

Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanıkların kasta dayalı kusurlarının ağırlığı, güttükleri amaç ve saik de göz önünde bulundurularak makul bir cezaya hükmedilmesi gerekirken teşdidin derecesinde yanılgıya düşülmek suretiyle sanıklara fazla ceza tayini,

Gerekçeleriyle sanıklar hakkındaki mahkumiyet kararının bozulması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.