Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2016/1049 K.2016/4639

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak,

TCK’nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki “velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan" yoksunluğun sanıkların sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemiş olması ve ayrıca TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,hükümde TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlarının bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih,

2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 01.07.2016 tarihinde üyeler ... ve ...'ın sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulması yönündeki karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

... ... ... ... ... Başkan Üye Üye (M) Üye (M) Üye

KARŞI OY GEREKÇESİ

Adli arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasanın 20, 21 ve CMK'nın 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile de yapılabilecektir. Ancak, konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile adli arama yapılması mümkündür.

Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması ya da suç delilerinin ele geçirilmesi iken; önleme araması, genel emniyet ve asayişin korunması ve tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan bir yoldur. Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır.

Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra CMK'nın kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir. Keza belli bir yer ve zaman dilimini kapsayan önleme arama kararı ile karar kapsamında kalmayan yerde adli arama yapılmasına yasal olanak yoktur.

Dava konusu olayda kavgada tarafların ele geçirmeye çalıştığı silahı ...'dan alarak polislerin gelmesi üzerine gizlemek amacıyla çalışmakta olduğu işyerine sakladığı yönünde mobese kayıtlarından elde edilen somut suç şüphesini ortaya koyan olgular üzerine (suç üstü hali olarak tanımlanamayacak bu durum karşısında) adli arama kararı alınması gerekirken olayda uygulanması mümkün bulunmayan önleme araması kararına istinaden yapılan arama sonucunda suça konu silahın ele geçtiği ve suçun ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

CMK'nın 217/2. maddesinde “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” kuralı getirilmiş CMK’nın 206/2-a ./..

maddesinde de ortaya konulmak istenilen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı, hukuka uygun olarak elde edilemeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilemeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Bu nedenlerle elde edilmesi hukuka aykırı olan delilin hükme esas alınarak mahkumiyet kararı verilmesi suretiyle CMK'nın 116, 206/2-a ve 217/2. maddelerine aykırı davranılması gerekçeleriyle hükmün bozulması gerektiği kanaatıyla sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına iştirak edilmemiştir.