Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/1884 K.2017/5120

2-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında; TCK'nın 314/3, 220/6. maddeleri yollamasıyla 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet, 3-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında; TCK'nın 112/a-b, 119/c-d, 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet 4-Sanıklar ..., ..., .. ... ve ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından; Kovuşturmanın ertelenmesi

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından kurulan hükümler yönünden;

6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin kararların, anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde ve itiraza tabi olup temyiz kabiliyeti bulunmadığından bu kararlara yönelik itirazlar konusunda merciince karar verilmek üzere dosyanın incelenmeksizin İADESİNE,

II- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, eğitimin ve öğretimin engellenmesi suçlarından kurulan hükümler yönünden;

Eğitimin ve öğretimin engellenmesi suçundan uygulama yapılırken hükmolunan cezalarda 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca artırım yapılmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde aşağıdaki hususlar dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, bu itibarla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususların aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas,

2015/85 karar sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53/1. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle, sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün üye ...'ın sanıklar hakkında verilen cezada TCK'nın 220/6. maddesi uyarınca indirime gidilmesi gerektiği yönündeki muhalefet düşüncesi ile ve oyçokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükümler yönünden;

Sanıklar ... ve ... yönünden 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 3713 sayılı Kanunun 7/4. fıkra hükmü gereğince 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinde tanımlanan suçun örgüt adına işlenmesi durumunda ayrıca TCK'nın 220/6. fıkrasında düzenlenen suçtan dolayı sanığa ceza verilemeyeceği yönündeki yasal düzenleme de dikkate alınarak,

1) Sanıklar ... ve ... yönünden, sanıklar hakkında 2911 sayılı Kanunun 28/1. maddesine muhalefet suçlarından açılıp tefrik edilen davaların akıbeti araştırılıp, anılan dosyalarda hüküm verilip kesinleşmiş ise dosya içerisine konulması, derdest ise birleştirilmesi suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların, kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerini düzenleyen veya yöneten konumunda bulunup bulunmadıkları şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edildikten sonra, sonucuna göre hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2) Sanık ... yönünden, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil üyesi olduğu kanıtlanamayan sanığın TCK'nın 314/3. ve 220/6. maddelerine uygun biçimde örgüt adına terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi karşısında, hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkra hükmü uyarınca bu maddenin 2. fıkrasında tanımlanan suçu örgüt adına işleyenler hakkında TCK'nın 220. maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ceza verilemeyeceği nazara alınıp, sanığın sabit olduğu kabul edilen fiilin suç olma özelliğini devam ettirdiği de gözetilerek CMK'nın 223/4. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

3) Kabul ve uygulamaya göre de;

a-Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan ceza hükmü tesis edilirken öncelikle TCK'nın 314/3 ve 220/6. maddeleri yollamasıyla anılan Kanunun 314/2. maddesinden temel ceza tayin edilip sonrasında TCK'nın 220/6. maddesinin 2. cümlesindeki indirim uygulandıktan sonra devamında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince arttırım yapılması gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması,

b-TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 04.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükümde TCK'nın 220/6. maddesi uyarınca indirim yapılmaması nedeniyle hükmün bozulması gerekirken onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmamanın gerekçesi;

Örgüt kurma, yönetme ve örgüt üyeliği suçu 5237 sayılı TCK'nın 220. maddesinde düzenlenmiş olup silahlı terör örgütü üyeliği ise TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenmiştir. TCK'nın 220. maddesi örgüt suçu açısından temel düzenlemedir. Zira, silahlı terör örgütü suçunu düzenleyen 314. maddenin üçüncü fıkrası “suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler bu suç açısından aynen uygulanır” şeklinde tamamlayıcı norm olarak 220. maddeye atıfta bulunmuştur.

Örgüt adına suç işleme suçu TCK'nın 220. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiş olup, örgüt adına suç işleyenler işledikleri suç nedeniyle 3713 sayılı yasanın 5. maddesi de uygulanmak suretiyle cezalandırıldıkları gibi ayrıca örgüt üyeliği suçundan da cezalandırılmakta iken 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı yasanın 85. maddesi TCK'nın 220/6 maddesinde yapılan değişiklikle örgüt üyeliğinden cezai müeyyide açısından farklılaştırılmıştır.

6352 sayılı yasanın 85. maddesi ile yapılan değişiklikle “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçunda dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir” şeklinde örgüt üyeliği ve örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçları farklılaştırılmıştır.

Örgüt üyesi gibi cezalandırma ağır bir sonuç olarak görüldüğü için üye olmayıp örgüt adına suç işleyenlere örgüt üyeliğinden verilecek cezada 1/2'ye kadar indirim yapılabileceği düzenlenmiştir.

6352 sayılı Kanunun 85. maddesinin tasarıdaki muadili olan 65. maddenin gerekçesinde “mevcut düzenleme dikkate alındığında bir örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup örgütün amaçları doğrultusunda suç işleyen ile örgütün hiyerarşisine dahil olmaksızın örgütün çağrısına uyup bir eyleme katılan veya bilerek ve isteyerek örgüte yardım eden kişiye aynı cezanın verilmesinin ceza adaleti açısından uygun olmadığı, ceza adaletinin sağlanması amacıyla 220. maddenin 6. ve 7. fıkralarında bu değişikliğin yapıldığı” belirtilmiştir.

Tasarıda indirim zorunlu iken TBMM genel kurulunda “indirilebilir” şeklinde değiştirilerek kabul edilmiştir. Hakim ve mahkemeler takdir hakkını kullanırken anayasal ve yasal temel ilkelere uygun olarak dosya kapsamına ve maddi olaylara uygun şekilde gerekçelendirmelidir. Gerekçe keyfiliği önler.

Derdest dosya kapsamına göre, sanıklar ..., ... ve ... hakkında örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükümde, haklarında TCK'nın 220/6. maddesi uyarınca indirim yapılan bir kısım sanıklardan daha vahim nitelikte eylemlerinin olduğuna dair dosyaya yansıyan

deliller olmadığı halde Anayasanın 38, 138/1 maddeleri, 6352 sayılı Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, 3/1 maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanıkların kasta dayalı kusuru, güttükleri amaç ve saikleri gözönünde bulundurulup olayın oluş şekli de nazara alınarak,

tayin olunan cezalarından TCK 220/6 maddesinin fıkrası 2. cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca hukuka, vicdana uygun olan ve madde de gösterilen indirim oranı ile uyumlu makul ve makbul bir indirim yapılması gerektiğinin gözetilmeden dosya içeriğine uygun düşmeyen ve yetersiz gerekçe ile indirim yapılmaması nedeniyle hükmün bozulması gerekirken onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.