Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/3121 K.2018/239

adına suç işleme, Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirilmesi Hüküm : 1-5237 sayılı TCK'nın 314/2, 31/3, 62 ve 51. maddeleri uyarınca mahkumiyet, 2-5237 sayılı TCK'nın 174/1-2, 31/3, 62, 51 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Oluşa, dosya kapsamına ve mahkemenin gerekçesine göre, Kobani'deki olaylar nedeni ile yapılan eylem çağrısı üzerine örgütün amacı doğrultusunda yüzünü kapatıp elinde bulunan molotof ile yasa dışı gösteriye katılan suça sürüklenen çocuğun eyleminin niteliği dikkate alınarak silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan tayin olunan cezada TCK'nın 220/6 maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğine yönelik tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 6763 sayılı Kanunun 15. maddesi ile yapılan değişikliklerin sanığın açıkça aleyhine olduğu saptanarak yapılan incelemede,

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip suça sürüklenen çocuğun suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin edilmiş, cezaları azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış,

savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, üye ...'ın silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan verilen kararda TCK'nın 220/6. maddesi uyarınca makul oranda indirim yapılması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla 23.01.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan belirlenen cezadan TCK 220/6. maddesi uyarınca makul bir oranda indirim yapılmaması nedeniyle hükmün sanık lehine bozulması gerekirken onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmama gerekçesidir;

Ceza hukukumuzda örgüt üyeliği suçu 5237 sayılı TCK'nın 220/2 maddesinde düzenlenmiş olup silahlı terör örgütü üyeliği suçu ise TCK 314/2 maddesinde düzenlemiştir. TCK 314/3'te ise “suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler bu suç açısından aynen uygulanır” denilmek suretiyle örgüt kurma ve yönetme ile üyelik suçuna dair genel düzenlemenin TCK'nın 220. maddesi olduğu kabul edilmiştir.

TCK'nın 220/6 maddesinde ise "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suçu işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır" denilmek suretiyle bu suçun failleri "örgüte bağlılık" ve "örgüt hiyerarşisine" dahil olma konusunda farklılıkları zımnen kabul edilmekle birlikte örgüt üyeliği suçunun müeyyidesine tabi tutulmakta idiler. Ancak, 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Yasanın 85. maddesi ile TCK'nın 220/6 maddesinde yapılan değişiklikle örgüt adına suç işleme suçu örgüt üyeliği suçundan cezai müeyyide açısından da farklılaştırılmıştır.

Yapılan bu değişiklikle birlikte örgüt üyeliğinden verilecek cezadan ½' ye kadar indirim yapılabileceği düzenlenmiştir.

Bu iki suç tipi'nin müeyyidesini farklılaştırmaya ilişkin kanuni değeşikliğin gerekçesi ile birlikte madde yorumlandığında örgüt adına suç işleme suçunda örgüt üyeliğinden verilen temel cezadan indirimin zorunlu, ancak indirim oranının ise iki sınır arasında Anayasanın 38, 138/1, 141/2 ve TCK'nın 61. maddesindeki ilkeler çerçevesinde gerekçesi belirtilmek suretiyle takdire dayalı olduğu kabul edilmelidir. Bunun aksinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı oldğunu kabul etmek gerekir.

Mahkemeler, örgüt üyeliğinden verdikleri cezadan indirim oranını belirlerken dosya kapsamına ve orantılılık ilkesine uygun şekilde bir oran belirlemeli, bunun gerekçesini de belirtmelidir. Anayasanın 141/2 maddesi uyarınca hertürlü mahkeme kararlarının gerekçeli olması anayasal bir zorunluluktur. Gerekçe keyfiliği bertaraf etmek içindir.

Bu nedenlerle, sanık ... hakkında örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükümde, Anayasanın 38, 138/1 maddeleri, 6352 sayılı Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, 3/1 maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanığın kaste dayalı kusuru, güttüğü amaç ve saiki gözönünde bulundurulup olayın oluş şekli de nazara alınarak,

tayin olunan cezadan TCK 220/6 maddesinin fıkrası 2. cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca hukuka, vicdana uygun olan ve madde de gösterilen indirim oranı ile uyumlu makul ve makbul bir indirim yapılması gerektiğinin gözetilmeden dosya içeriğine uygun düşmeyen ve yetersiz gerekçe ile indirim yapılmaması nedeniyle hükmün bozulması gerekirken onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.