Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/3921 K.2018/824

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;

örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında;

kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine gönderildiği anlaşılan ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren “tespit ve değerlendirme tutanağı” ile başka dosya şüphelisi ...’ın Isparta TEM şube müdürlüğünde alınan ifadesi ve ifadeli fotoğraf teşhis ve kimlik tespit tutanağının sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması,

ayrıca kollukta bilgi alma tutanağı kapsamında beyanı alınan ...’ın tanık olarak dinlenilmesinden sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair Isparta Emniyet Müdürlüğü tarafından hazırlanan 08.12.2016 ve 16.01.2017 tarihli yetersiz ve eksik belgelere dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi,

2-)Kabul ve uygulamaya göre de;

a)Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu ve temadinin yakalanma ile kesildiği de nazara alındığında, suç tarihinin “01.09.2016” yerine “2016” olarak gösterilmesi,

b)Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler ve suç vasfı da dikkate alınarak sanığın tahliye talebinin reddine, üye ...’ın kararın düzeltilerek onanması şeklindeki karşı oyu ile 21.03.2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.

Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3- 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla

kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın Bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanığın Bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya getirtilip,

başka dosya şüphelisi ...'ın aşama beyanları ve ifadeli fotoğraf teşhis tutanağının sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ayrıca kollukta bilgi alma tutanağı ile ifadesine başvurulan ...'ın tanık olarak dinlenmesinden sonra karar verilmesi yerine sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin Isparta Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen iki ayrı yetersiz belgeye dayanılarak eksik araştırma nedeni ile bozulmuştur.

Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.

Cevabını aramamız gereken soru şudur. Sanığın Bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönü Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir. Yine kovuşturma aşamasından sonra dosyaya giren ... ve ...'ın beyanları suçun sübutu açısından gerekli midir.

İlk derece mahkemesi kararında; sanığın ilk tespit tarihi 03.07.2015 olmak üzere .... nolu hattan Bylock kullandığı tespiti üzerine başlayan soruşturmada Bylock kullanılan ...'na ait hattı üç yıldır sanığın kullandığı, Bylock programına üç ayrı IMEI cihazı ile giriş yapıldığı, sanığın birden fazla telefonla anılan hattı kullandığı hususundaki beyanı yine başka dosya sanığın ...'ın sanık hakkındaki ...

İlahiyat Fakültesinde öğrenci olan sanığın ev abiliği sektör grup abiliği ve en son büyük bölge lise sektör mesulü görevli olduğu yolundaki beyanı duruşmada okunarak sanıktan beyana karşı diyeceklerinin sorulduğu başka dosya sanığının yer zaman bildiren somut bilgiler vermesi karşısında ayrıca duruşmada tanık olarak dinlenilmesine gerek duyulmadığı,

sanığın HTS kayıtlarından görüştüğü tespit edilen ..., ..., ..., ..., ...'ı tanımadığını savunmuş ise de değişik meslek grubundan ve farklı yerlerde ikamet eden bu kişilerle iletişiminin olağan olmadığı yapılan aramada örgüt elebaşı Fethullah Gülen tarafından yazılan bir kitabın ele geçtiği kabulüne yer verilerek, sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.

Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir. Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.

Somut olayda sanığın Bylock tespit edilen ... nolu ... adına kayıtlı hattı Bylock tespit edilen tarihi de kapsayacak biçimde kullandığı yönündeki beyanı, sanığın dayısı olan ...'nun Cumhuriyet Savcılığına şikayetçi sıfatı ile verdiği ifadede sanığın yeğeni olup sanığa kendisine ait olan ... nolu hattı 3-4 yıl önce verdiğini yeğeninin FETÖ/PDY örgütü ile irtibatlı olduğunu öğrendiğini bu örgüt mensuplarının özel bir yazılım ile kendi aralarında haberleştiklerini öğrendiğini kendi adına kayıtlı olup sanığa verdiği ... nolu hattı sanığın bu şekilde kullanmış olması halinde sorumluluğunun olmadığının bilinmesini istediğini yeğeni olan sanıktan

FETÖ/PDY ile olan ilişkisi nedeniyle şikayetçi olduğu yönündeki beyanı, ikametinde yapılan aramada Fethullah Gülen tarafından yazılmış kitabın ele geçirilmesi, sanığın tanımadığını beyan ettiği FETÖ/PDY örgütünden hakkında soruşturma/kovuşturma bulunan farklı meslek grubundan farklı yerlerde ikamet eden kişilerle olan irtibatı kişilerle sanığın irtibatı yine FETÖ/PDY örgütünün 03.02 2015 tarihinde yaptığı çağrı sonrasında sanığın Bankasya'ya para yatırdığı yönündeki 19.12.2016 tarihli araştırma tutanağı ...'ın duruşmada okunan ifadesinde sanığın ev abiliği ve Sektör(k )da grup abiliği yaptığı en son büyük bölge lise sektör mesulü olarak

görevlendirilmişti halen aynı görevdedir şeklindeki beyanı, Bylock araştırma tutanağı ile sanığa ait hat ile ilk tespit tarihi ... tarihi olmak üzere üç ayrı IMEI numaralı cihaz ile Bylock kullanıcı olduğunun tespit edilmesi ile sanığın silahlı örgüt üyesi olma sübut bulmuş olup artık kovuşturma aşamasından sonra gelen Bylock tespit ve değerlendirme raporu ve ...'ın beyanları suçun sübutu yönünden sanığın hukuki durumunu değiştirmeyecektir.

Kaldı ki sonradan dosyaya giren deliller sanığın atılı suçu işlediğini teyit etmektedir.

Somut olayda dosya temyiz incelemesi için istinaf mahkemesinden gelmektedir. Hukukililik denetimi ile sınırlı yapılması gereken temyiz kanun yolunda maddi vakıa denetimi yapılamaması nedeniyle Alman Yargıtay kararlarına göre mahkemenin kabulünün aksi yönde çok büyük bir olguyu işaret etmeyen yeni delillerin ikame edilemeyeceği yönünde bir kabul vardır. Sayın çoğunluk bozma kararında ...'ın beyanının yeni delil niteliğinde olup olmadığı hususunu tartışmasız bırakmış, ancak sanık müdafinin temyizi ile sanığın aleyhine olan bu delil nedeniyle hüküm bozulmuştur.

Bylocka ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında Bylock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, Bylock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkumiyete yeterli olacağına vurgu yapması yine; ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan ... ve ...'ın beyanları ve dosya içeriğinde yer alan deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı örgüte üye olmak suçu sabit olduğundan hükmün 2 nolu bozma nedenleri yönünden düzeltilerek onanması görüşüyle sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.