Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/3949 K.2018/161

Sanık ...; 11.11.2016 Hüküm : 1-Sanık ... hakkında; TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi, 2-Sanık ... hakkında; TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

1-Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Dairemizin 19.09.2017 tarih ve 2017/1798 Esas 2017/5219 Karar sayılı

kararında da belirtildiği üzere; sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin, suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

Sanığın, bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmemesi karşısında; ByLock değerlendirme ve tespit raporu getirtirilerek sanığın kullandığını belirttiği [TELEFON] ve ... nolu hat ile ByLock uygulamasına ait IP adreslerine (46.166.160.137, 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183) kaç defa bağlanıldığının Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumundan sorulması ve ayrıca söz konusu cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS kaydı getirtilip karşılaştırılması suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesine gelince;

ByLock kullanıcısı olduğuna dair ayrıntılı rapor temin edilmeden hükme esas alınmış ise de, sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair açık ikrarı ve örgütsel faaliyetleri bakımından beyanları karşısında örgüt üyesi olarak kabulünde bir isabetsizlik olmadığı gözetilerek;

Silahlı terör örgütüne üye olan, yakalandıktan sonra yargılama aşamasında pişmanlığını dile getirip örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili bilgi veren sanığın, gerçek isimleriyle bildirdiği kişiler hakkında örgütsel soruşturma olup olmadığı, kod ismi verilen kişiler hakkında ise kolluk birimlerince çalışma yapılarak fotoğraflarının üzerinden teşhis işlemi yapılarak gerçek isimlerinin tespiti ile yasal takdirinin ifasından sonra sanığın hukuki durumunun takdiri yerine yeterli gerekçe gösterilmeksizin TCK'nın 221. maddesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığının kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden BOZULMASINA, sanık ...’in tutukluluk halinin devamına, hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması ihtimaline binaen sanık ...’nün 5271 sayılı CMK'nın 109/3-a maddesi gereğince "yurt dışına çıkamamak" adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu değilse salıverilmesinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, üye ...’in sanık ...’nün tahliyesi yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla diğer hususlarda oybirliği ile 06.02.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluğun sanıklar ... ve ... hakkındaki hükümlerin bozma gerekçelerine katılmakla birlikte sanık ...’nün tahliyesine dair görüşlerine iştirak olunmamıştır.

Şöyle ki;

Örgüt üyesi olduğu kabul edilen sanık ...’nün, yakalandıktan sonra bildirdiği kişilerle ilgili olarak soruşturma ve bu bilgilerinde başka soruşturmalar bakımından faydalı olup olmadığının mahkemece araştırılması sırasında, Kayseri Emniyet Müdürlüğü 15.05.2017 tarihli yazısında sadece isim belirtilmesinden dolayı şahısların açık kimliğine ilişkin detaylı bilgi bulunamadığını ve başka soruşturmalar yönünden de faydalı olmadığını belirttiği,

5237 sayılı TCK’nın “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesinin “Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.” hükmünü ihtiva ettiği,

Etkin pişmanlık koşulları oluştuğu takdirde bu madde hükmü uyarınca cezada üçte birden dörtte üçe kadar yapılacak indirim oranının tayinin de hakimin takdirine ait olduğu,

Dikkate alındığında;

FETÖ-PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilen sanığa atılı suçun niteliğine, kanunda öngörülen ceza miktarına ve katalog suçlardan olmasına, uygulanan tedbirde açık bir orantısızlık bulunmamasına, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanıp faydalanmayacağının araştırılacak olmasına, tutuklu kaldığı süreye, dosya kapsamı ve mevcut delil durumuna göre diğer adli kontrol tedbirleri yetersiz kalacağından, tahliye talebinin reddi ile sanık ...’nün tutukluluk halinin devamına karar verilmesi gerektiği görüşüyle, sayın çoğunluğun “yurt dışına çıkamamak” adli kontrol tedbiri uygulanmak suretiyle tahliyesine dair düşüncesine katılmamaktayım.