Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/4033 K.2018/1132

3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca mahkumiyet kararına yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Sanıklar müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin yasal şartları oluşmadığından CMK'nın 299. maddesi gereğince REDDİNE, Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;

örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanıkların bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında;

kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanıkların bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile isim listesinde sanık ...’nın ID no’su ve isminin bulunduğu ... adına GSM hattı kullandığı belirtilen ...’ya ait ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanıklar ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan ve talimatla dinlenilen tanık ...’ın sanıklardan ... yönünden beyanda bulunurken CMK’nın 45 ve 48. maddeleri uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı olduğu bildirilmeden beyanlarının alındığı anlaşılmakla,

tanığın yeniden çağrılıp bu husus kendisine bildirilerek eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken, yetersiz ve eksik araştırma ile sanıkların mahkumiyetine kararı verilmesi;

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükümlerin CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanık ... yönünden bozma kararına karşı üye ...’in karşı oyu ve oyçokluğu ile diğer yönlerden oybirliği ile 29.03.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Yerleşik yargısal uygulamalara göre, ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağında şüphe bulunmamaktadır.

Ancak, sayın çoğunluğun. Dairemizin 20.12.2017 tarih ve 2017/1862 esas, 2017/5796 karar sayılı ilamına atıf ve tespitler yapıldıktan sonra, “…somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında;

kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanıkların Bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ile isim listesinde sanık ...’nın ID no’su ve isminin bulunduğu ... adına GSM hattı kullandığı belirtilen ...’ya ait ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanıklar ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra ve talimatla dinlenilen tanık ...’ın sanıklardan ... yönünden beyanda bulunurken CMK’nın 45 ve 48. maddeleri uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı olduğu bildirilmeden beyanlarının alındığı anlaşılmakla,

tanığın yeniden çağrılıp bu husus kendisine bildirilerek eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiği ” şeklindeki eksik araştırmaya ilişkin bozma düşüncesine sanık ... yönünden iştirak olunmamıştır.

Şöyleki;

Sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesince; sanığın silahlı terör örgütünün gizli iletişim sistemi olan Bylock programını kendisine ait … nolu GSM hattı üzerinden ilk tespit tarihi 29.12.2014 olmak üzere 46374 USER ID numarası ile kullandığına dair Samsun İl Emniyet Müdürlüğü’nün 23.10.2016 ve 19.01.2017 tarihli Bylock tespit tutanakları, hesabının bulunduğu Bank Asya’da örgüt elebaşının talimatından sonra 04.02.2015 tarihinde katılım hesabı açtığına ilişkin 14.12.2016 tarihli tutanak ve ekindeki banka hesap özeti,

tanıklar ...’in 17.07.2016 tarihli ihbar mesajı ve ...’ın beyanı hükme dayanak yapılarak, sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Mahkemenin kabulünde belirttiği deliller duruşmada okunmuş ve hükme esas alınmıştır.

Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararlarında. ByLock’un örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespiti halinde tek başına mahkûmiyete yeterli olacağına, ayrıca ByLock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağına vurgu yapılmış, Dairemizin aynı kararında.

ByLock iletişim sisteminde her kullanıcının kendisine ait bir adet tanımlı ve birbirinden farklı ID numarası olduğuna, sisteme girişte uygulamanın kullanıcıya kendisine özgü ve kimliği niteliğini taşıyan bir ID numarası verdiğine, ByLock uygulaması kurulduktan sonra kişiye otomatik olarak bir ID numarası tahsis ettiğinden dolayı benzer yapıda ki diğer anlık mesajlaşma uygulamaları gibi telefonun kişi listesi ile uygulamanın kişi listesinin senkronize olmadığına, ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri ID numarasını (kullanıcı kimliği),

kullanıcı adlarını ve şifrelerini eklemeleri gerektiğine, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşmanın başlayabildiğine, bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma olanağı bulunmadığına, bu kurgu sayesinde uygulamanın, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğine işaret edilmiştir.

5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı” 217. maddesi; “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindedir.

Delillerin, ceza uyuşmazlığını oluşturan olayın bir parçasını ispat edebilecek nitelikte ve elde edilebilir olması gerekir. CMK’nın 217/1. maddesinde belirtildiği üzere ulaşılamayacak ve dolayısıyla mahkemeye sunulamayacak değil, hukuka uygun yollardan elde edilmiş ve mahkemede tartışılabilir olmalıdır. Diğer taraftan CMK 217/2. maddesi kişiye yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebileceğini belirterek, bunun aksi durumda olanların hâkimin vicdani kanaatine ve hükme esas olamayacağını esasa bağlamıştır.

Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.

Bu nedenle maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.

Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.

Somut olayda.

Samsun Emniyet Müdürlüğü TEM şube müdürlüğünce düzenlenen 23.10.2016 tarihli Bylock tespit tutanağında sanığın … nolu GSM hattı üzerinden 46374 USER ID numarasıyla, KOM şube müdürlüğünce düzenlenen 19.01.2017 tarihli Bylock tespit tutanağında yine … nolu GSM hattı üzerinden ... ve ... imei numaralı telefonlardan ilk tespit tarihi 29.12.2014 olmak üzere ByLock programını kullandığının belirtildiği ve BTK’dan alınan numara kullanan imei sorgusunda da 23.07.2006-05.04.2017 tarihleri arasında sanığa ait … nolu hattın ... ve ... imei numaralarını da kullandığının bildirildiği,

14.12.2016 tarihli tutanak ve ekindeki banka hesap özetine göre sanığın Bank Asya’da hesabının bulunduğu, bu hesaba araç bedeli açıklaması yapılarak 19.09.2014 tarihinde 14.500 ve 2.100 TL ile 22.09.2014 tarihinde 24.000 TL yatırıldığı, 04.02.2015 tarihinde de 15.820 TL’lık katılım hesabı açtırdığı, 17.07.2016 tarihinde mail ile “Paralel terör örgütü üyesi, üst kademe yöneticisi kardeşim ...’yı ve eşi ...’yı ihbar ediyorum.

Yıllardır defalarca konuşmaya ikna etmeye çalışmamıza rağmen hala terör örgütünden vazgeçmiyorlar. Darbe destekçisidirler, tlfnları takip edilirse eşi ve kendisi daha üst bağlantılara ulaşılacağı kesindir. İkiside terör örgütünün samsunda üst ablası ve abisidir.

Beyaz inci derneği kurucusudur…İhbar ediyorum bu devlet hainlerini” şeklinde ihbarda bulunan tanık ... duruşmada çekinme hakkı hatırlatılarak yeminsiz olarak verdiği ifadesinde özetle; sanık ...’ın eniştesi olduğunu, 15.07.2016 tarihindeki darbe teşebbüsünden sonra yazılı ve görsel basındaki devlet büyüklerinin söylemlerinden etkilenip geçimsiz durumda olduğu sanıkları örgütle irtibatlandırıp ihbar maili gönderdiğini, bizzat gördüğü,

şahit olduğu eylemlerinin bulunmadığını, sadece kişisel kanaatini dile getirdiğini belirttiği, sanığın bacanağı olan ve tanıklığa engel hali bulunmayan tanık ...’ın yemini yaptırılmak suretiyle talimat mahkemesinde alınan beyanında özetle.

2013 yılında Bayburt’a atandığında kalacak yeri bulunmadığını, bacanağı olan sanık ...’la konuştuğunda bir telefon numarası verdiğini, o numarayı arayıp ... isimli birisi ile görüştüğünü, kendisini alıp İrşadi Baba Yurduna götürdüklerini ve 2014 yılı Nisan-Mayıs ayına kadar orada kaldığını, Bayburt’ta kaldığı dönem içerisinde sanık aracılığıyla Zaman gazetesi ve Sızıntı dergisine abone olduğunu ve parasını da sanığa verdiğini, sanığın 2013 yılında “cemaat”e yakın olduğunu bildiğini, 2013 yılından sonra da onunla bir kez görüştüğünü, aynen tekrar ettiği 20.12.2016 tarihli emniyet ifadesinde de özetle;

sanığın aktif olarak bir işte çalışmadığını, FETÖ/PDY örgütünün yönlendirmesi ile bir firmada sigortalı göründüğünü, 2015 seçimlerinden birkaç gün önce Samsun’da bulunduğu sırada sanığın Samsun ilinde ortaokullardan sorumlu olduğunu söylediğini, aile içerisinde sohbet ortamlarında sanık ...’ın “cemaat” içerisinde kod adının “...” olduğunu duyduğunu, bu seçimlerden önce sanığın iktidar partisinden başka partiye oy vereceklerini söyleyip kendilerinin başka partiye oy vermelerini istediğini, sanığın Bank Asya isimli bankaya para yatırmak için aracını sattığını, daha uygun fiyatla araç aldığını,

kalan parayı da Bank Asya’ya yardım olmak için yatırdığını, bunu sanığın söylediğini, sanığın aracını Samsun havaalanına park ederek günü birlik Ankara’ya gittiğini, bu gidişlerin toplantı amacıyla olduğunu düşündüğünü, Bylock kullanıp kullanmadığını bilmediğini, ancak sanığın 2013 sonrası akıllı telefon aldığını ve bugüne kadar bu telefonu kullandığını beyan ettiği nazara alındığında; örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u telefonuna yüklediği ve bu programı 46374 USER ID numarası (kullanıcı kimliği) alarak kullandığı,

örgüt elebaşının talimatından sonra Bank Asya’ya para yatırdığı ve katılım hesabı açtırdığı kovuşturma aşamasında toplanan delillerden anlaşılan sanığın atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu sübut bulmuş olup, mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.

Gerek yerel mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarını kovuşturma aşamasından sonra dosyaya gelen sanık ...’nın Bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ile isim listesinde sanık ...’nın ID no’su ve isminin bulunduğu ... adına GSM hattı kullandığı belirtilen ...’ya ait ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme tutanağına dayandırmamıştır.

Kaldı ki, -sanığın 46374 USER ID numaralı Bylock kullanıcısı olduğunu da bildiren- bu tutanaklar somut dosyada suç vasfını ya da suçun sübutunu belirleyici değil, aksine Samsun İl Emniyet Müdürlüğü’nün dosyada bulunan 23.10.2016 ve 19.01.2017 tarihli Bylock tespit tutanakları ile BTK’dan gönderilen numara kullanan imei sorgusunu ve kabulü teyit edici niteliktedir.

Sanığın kullanıcı ID numarası aldığı saptanarak, ByLock’u örgütsel iletişiminde gizliliği sağlamak üzere kullandığı sabit olmakla, hukuka uygun yolla edinilen bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterli bulunduğundan, bu belgelerin CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.

Diğer taraftan, sanığın bacanağı olan ve tanıklığa engel hali bulunmayan tanık ... yemini yaptırılmak suretiyle dinlenildiğinden sanık ... yönünden yeniden dinlenilmemesinde de yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Bu açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve yerel mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde; Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddi ve sanık ... hakkındaki hükmün ONANMASI görüşüyle, sayın çoğunluğun bu yönden bozma düşüncesine katılmamaktayım.