Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/968 K.2018/4552

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 07.03.2017 tarih ve KD-2016-386760 sayılı yazısıyla özetle hükümlü ...’in Diyarbakır 1. Nolu Devlet Güvenlik mahkemesinde “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını ilgaya teşebbüs” suçundan yargılanarak 30.12.1998 tarih 1995/310 Esas 1998/335 karar sayılı ilamla müebbet hapis cezasına çarptırıldığını;

Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre örgüt üyeliği suçlarında suç tarihinin temadinin kesildiği failin yakalandığı tarih olduğu “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını ilgaya teşebbüs” suçunda ise suç tarihinin son vahim eylemin işlendiği tarih olduğunu (765 sayılı kanundaki tabirle matuf fiil tarihi olduğunu)

Hükümlü ...’in mahkumiyete esas alınan iki adet vahim eyleminin bulunduğunu, bunlardan bir tanesinin 17.02.1993 tarihli silahlı saldırı eylemi bir diğerinin de 03.04.1993 tarihli silahla yaralama eylemi olduğunu şu halde hükümlü ... için Anayasayı ihlal suçu yönünden suç tarihinin 03.04.1993 olduğunu nüfus kaydına göre 01.05.1975 doğumlu olan hükümlünün suç tarihinde 18 yaşından küçük olduğunu (17 yıl 11 ay 2 gün) ancak mahkemenin yanılgıyla suç tarihini yerleşik içtihatlara aykırı olarak sanığın yakalandığı tarih olan 27.04.1995 olarak kabul ettiğini ve bu tarihte sanık 18 yaşını doldurmuş olduğundan (19 yıl 11 ay 24 gün) yaş küçüklüğünden dolayı 765 sayılı TCK 55/1 maddesi uyarınca indirim yapmadığını;

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 04.10.1999 tarih ve 1999/498 Esas 1999/3284 sayılı ilamıyla yaş küçüklüğü hususunu atlayarak hükmün ONANMASINA karar verdiğini, hükmün kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu uyarınca hükümlünün bu kanundan faydalanmak için yaptığı başvurunun Diyarbakır 4 Ağır Ceza mahkemesinin 29.09.2004 tarihli ek kararıyla kabul edilerek hükümlünün mahkum olduğu müebbet ağır hapis cezasının 19 yıl ağır hapis cezasına indirildiği,

bu kararın hükümlü müdafiince temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24.01.2005 tarih ve 2004/8164 Esas 2005/38 karar sayılı ilamıyla “Sanığın kabul edilen son eylem tarihinde 18 yaşını ikmal etmediği anlaşılmışsa da sanık ...’in TCK 55/1 maddesinin uygulanmasına yönelik tashihi karar ve yargılamanın iadesi taleplerinin reddedilmiş olması gözetilerek yapılan incelemede;

4959 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yakalanan hükümlülerin örgüt içindeki konum ve faaliyetleriyle uyumlu şekilde bilgi vermek suretiyle örgütün veya bizzat çaba göstermek suretiyle örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olduklarına dair yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden 4959 sayılı Kanundan faydalandırılması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır denilerek hükmün ONANMASINA karar verildiğini,

Hükmün kesinleşmesinden sonra hükümlü müdafiilerinin kanun yararına bozma taleplerinin hükmün Yargıtay incelemesinden geçmesi nedeniyle yargılamanın yenilenmesi taleplerinin ise yasal şartları taşımaması nedeniyle defalarca reddedildiğini, belirterek sanık hakkında TCK 55/1 maddesinin uygulanması için öncelikle Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24.01.2005 Tarih 2004/8164 Esas 2005/38 karar sayılı ilamının ve bu ilamla bağlantılı olan yine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 04.10.1999 Tarih ve 1999/498 Esas 1999/328 K. sayılı ilamının Onanmasına ilişkin kararların kaldırılarak BOZULMASINA karar verilmesini talep etmiştir.

II-OLAY

Hükümlü 01.05.1975 doğumlu ...’in Hizbullah terör örgütüne katılarak önce 17.02.1993 tarihinde...’in evinde ... isimli şahsa silahla saldırı eylemine iştirak ettiği son olarak da 03.04.1993 tarihinde ... kod ...’ın talimatı ile ... adlı sanıkla birlikte ...’e silahlı saldırıda bulunarak onu yaraladıkları, sanığın 25.04.1995 tarihinde yakalandığı, bu eylemlerden dolayı yargılandığı Diyarbakır 1 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 30.12.1998 Tarih ve 1993/310 Esas 1998/335 karar sayılı kararıyla 765 sayılı TCK’nın 146/1 ve 59. maddeleri uyarınca MÜEBBET AĞIR HAPİS cezasıyla cezalandırıldığı,

kararın temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 04.10.1999 tarih ve 1999/498 – 3284 E/K sayılı ilamıyla Onandığı, hükümlünün daha sonra yürürlüğe giren 4959 sayılı Kanundan faydalanma talebi kabul edilerek 29.09.2004 tarihli ek kararla cezasının 19 yıl ağır hapis cezasına indirildiği, bu ek kararın da temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24.01.2005 tarih ve 2004/8164 esas-2005/38 karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

III-KARAR DÜZELTME TALEBİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI

01.05.1975 doğumlu olan hükümlü ... yönünden suç tarihinin son vahim eylem tarihi olan 03.04.1993’mü, yoksa yakalandığı tarih olan 25.04.1995’mi olduğu ve dolayısıyla hükümlü hakkında yaş küçüklüğünden dolayı ceza indirimi yapılıp yapılmayacağına ilişkindir.

IV-HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Doktrin ve yerleşik yargısal içtihatları (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 01.05.1995 tarih 348-3184 sayılı kararı) göre silahlı terör örgütü üyeliği suçları temadi eden suçlardan olup suç tarihi temadinin kesildiği yani failin yakalandığı tarihtir.

Silahlı terör örgütleri ve üyeleri için amaç suç olan ve 765 sayılı TCK’nın 125. ve 146., 5237 sayılı TCK’nın ise 302. ve 309. maddelerinde düzenlenen, ülkeyi bölmek veya yönetim şeklini değiştirmek suçları yönünden suç tarihi, amacı gerçekleştirmeye elverişli son eylem tarihidir. Hükümlü ... yönünden ise Hizbullah terör örgütünün anayasayı değiştirmek amacına yönelik son eylem tarihi olan 03.04.1993 tarihinde...’le birlikte ...

Kod adlı ...’ın talimatı doğrultusunda şeyh olarak bilinen...’i silahla yaralamalarıdır. Hükümlü olaydan sonra kaçmış ve 25.04.1995 tarihinde yakalanmışsa da arada başkaca amacı gerçekleştirmeye yönelik vahim eylemi bulunmadığından suç tarihi yakalandığı 25.04.1995 olmayıp 03.04.1993’tür. Bu tarihte hükümlü 18 yaşından küçüktür (17 yıl 11 ay 2 gün) Bu nedenle hükümlüye verilen cezadan 765 sayılı TCK’nın 55/1 maddesi uyarınca yaş küçüklüğü nedeniyle indirim yapılmalıdır.

Buna uyulmaması kanuna aykırıdır. Bu nedenle Diyarbakır 1 nolu DGM’nin kararını Onayanın Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.04.1999 tarihli kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan hükümlünün ilk onama kararından sonra yürürlüğe giren 4959 sayılı Kanundan faydalanma talebi, Diyarbakır 1 nolu DGM tarafından kabul edilerek 29.09.2004 tarihli ek kararla cezası 19 yıl ağır hapis cezasına indirilmiş bu karar da temyiz edilmiş ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24.01.2005 tarihli ve 2004/8164 Esas 2005/38 K. sayılı ilamıyla,

hükümlünün suç tarihinde 18 yaşından küçük olduğu farkedilmesine rağmen daha önceki kanun yararına bozma ve yargılamanın iadesi talepleri reddedildiğinden bozma nedeni yapılmamış hükümlü hakkında 4959 sayılı Kanunun uygulanma şartları oluşmadığı anlaşılmışsa da aleyhe temyiz olmadığından hükmün onanmasına karar verilmiş böylece hükümlü yönünden 4959 uygulanması kazanılmış hak haline gelmiştir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 09.01.2005 tarihli ilamında yerel mahkeme kararı ve dairenin 09.04.1999 tarihli onama ilamında suç tarihinin hatalı kabul edildiğini suç tarihinde hükümlünün 18 yaşından küçük olduğunu farketmiş ancak hatalı bir kabulle daha önceden yargılanmasının yenilenmesi ve kanun yararına bozma taleplerinin reddedildiği gerekçesiyle hatalı hükmü yine hatalı bir şekilde onamıştır. Bu karar da usul ve kanuna aykırı olup bozulmalıdır.

“Sanığın işlediği kabul edilen ve öğeleri TCK 146/1 maddesinde belirtilen suç, madde metninden de anlaşılacağı üzere belirli bir amaca yönelik ve belirli sonuçları yaratmaya elverişli eylemleri zorunlu kılan bir amaç suçtur. Diğer bir deyişle bu suç tipinde cezalandırılan husus belirli bir amaca yönelen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olan icra hareketleridir.

Dosya kapsamından, somut olayda sanığın son eylemini, yasadaki deyimle son “matuf fiili”ni 03.06.1993 tarihinde gerçekleştirdiği, bu tarihten sonra aynı doğrultuda bir başka eyleminin saptanmadığı, son eylem tarihininde ise 18 yaşını bitirmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla hükmolunan temel cezanın yaşı nedeniyle TCK’nın 55/1 maddesi uyarınca indirilmesi gerekirken TCK 168 ve 146. maddeleri arasındaki geçişli (müterakki) bir suç söz konusu olduğuda gözetilmeden, sanığın en ağır cezayı gerektiren son eylem tarihindeki yaşı değil daha hafif cezayı gerektiren yakalandığı tarihteki örgütsel konumu ve yaşı göz önüne alınarak cezanın indirime tabi tutulmaması kanuna aykırıdır.

Somut olayda hükümlü ... 25.04.1995 tarihinde yakalanmıştır. Ancak son vahim eylem tarihi 03.04.1993’tür ve bu tarihte 18 yaşını doldurmamıştır. Bu yüzden hükümlüye verilen cezadan yaş küçüklüğü nedeniyle indirim yapılmalıdır. Aksine ilk derece mahkemesi kararları ve bunları onayan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararları yasaya aykırı görülmüştür.

Öte yandan hüküm tarihinden sonra 5237 sayılı TCK 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olup hükümlünün ceza aldığı Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçu yeni TCK’nın 309/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bozma sonrası yerel mahkemece 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK tüm hükümleriyle birlikte somut olaya uygulanarak çıkan sonuçlara göre hükümlü lehine olan yasa uygulanmalı ve ayrıca 4959 sayılı Kanunun uygulanması bakımından hükümlünün kazanılmış hakkı gözetilmelidir.