Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2018/58 K.2018/1440

Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması Hüküm : TCK'nın 302/1, 31/3, 63 ve 174/1-2, 31/3, 52/2-4 maddeleri gereğince verilen mahkumiyet kararlarına yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

I-Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçundan kurulan hüküm yönünden;

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine ancak;

1-TCK'nın 302. maddesi gereğince ceza tayin edilirken suç tarihinde 15-18 yaş grubu içerisinde olan suça sürüklenen çocuğun 16 yıl 5 aylık olduğu anlaşılmakla, 18 ile 24 yıl arası hapis cezasını öngören TCK'nın 31/3 maddesi uyarınca yapılan uygulamada daha makul bir ceza verilmesi gerekirken, gerekçesi de belirtilmeden yazılı şekilde 22 yıl hapis cezası verilmek suretiyle fazla ceza tayini,

2-Suça sürüklenen çocuğun teslim olarak eylemleri hakkında kısmen de olsa açıklamalarda bulunmuş olması ve duruşma tutanaklarında da hakkında olumsuz bir gözlem yer almaması karşısında hükmolunan cezada TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken yetersiz gerekçeyle takdiren indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

II-Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçundan kurulan hüküm yönünden;

Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı'nın 16-05769 uzmanlık numarası sayılı uzmanlık raporunda suça sürüklenen çocukta atış artığına rastlanılmadığının belirtildiği, şehrin her tarafında işlenen ve fakat işlenişi üzerinde müşterek hakimiyeti bulunmayan veya şerik sıfatıyla katıldığı da mevcut delillere göre sabit olmayan patlayıcı madde hazırlamak, yerleştirmek ve kullanmak şeklinde gerçekleşen eylemlerden de suça sürüklenen çocuğun kendiliğinden sorumlu olduğunun kabulü imkanı bulunmadığı gözetildiğinde,

öncelikle kendi savunmaları ve tanık beyanlarına göre suça sürüklenen çocuğun faaliyette bulunduğu... mahallesinde patlayıcı madde ile gerçekleştirilmiş saldırı olaylarına ilişkin tutanaklar getirtilip, aynı bölgede bulunmuş başka şahıslar hakkında yürütülen soruşturma ve yargılamalarda suça sürüklenen çocuk hakkında verilmiş beyanlar dosyaya alınıp, mahkemece yapılan suç duyurusu takıbeti de araştırılarak sonucuna göre tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması suçu bakımından suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken bu suçtan eksik incelemeyle yazılı gerekçe ile mahkumiyet kararı verilmesi,

2-Kabul ve uygulamaya göre de; Suça sürüklenen çocuğun teslim olarak eylemleri hakkında kısmen de olsa açıklamalarda bulunmuş olması ve duruşma tutanaklarında da hakkında olumsuz bir gözlem yer almaması karşısında hükmolunan cezalarından TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken yetersiz gerekçelerle takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi, Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükümlerin CMK'nın 302/2 maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.05.2018 tarihinde üye ...'ın verilen kararın onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içerisinde bulunan tutanak ve belgelerden, PKK terör örgütünün stratejisi doğrultusunda şehir merkezlerinde, patlayıcı ve silah yığınağı yaparak, belli mahalleleri içine alacak şekilde hendek kazmak ve barikat kurmak, el yapımı patlayıcı maddelerle bu hendek ve barikatlarda tuzaklamalar yapmak suretiyle,

kendi hakimiyetinde alanlar oluşturmaya çalışması ve bu alanlara güvenlik güçlerinin ve kendisi ile birlikte hareket etmeyen bölge halkının girmesini önlemek amaçlı birden fazla il ve ilçe merkezinde eylem faaliyetlerde bulunduğu bu kapsamda PKK terör örgütünün alt yapılanması olan OS/YDGH'nin Nusaybin ilçesinde belli mahalleleri hendek ve barikatlarla kapatarak örgütün hakimiyetinde alan oluşturmaya çalışmaları üzerine hendeklerin kapatılıp ve barikatların kaldırılması ve tuzaklı el yapımı patlayıcı maddelerin etkisiz hale getirilmesi amacıyla 14.03.2016 00:00'dan geçerli olmak üzere sokağa çıkma yasağı ilan edildiği,

suça sürüklenen çocuğunda bu alanda örgütte faaliyet gösterdiği ve 24.05.2016 tarihinde olayların yoğun olarak yaşandığı Abdulkadirpaşa Mahallesi Tekin Sokak üzerinde teslim olduğu anlaşılmaktadır.

Suça sürüklenen çocuk savunmasında, hendek ve barikat ve tünel kazma faaliyetlerinde bulunduğunu beyan etmiştir. Nusaybin ve diğer yerleşim yerlerinde hendek ve barikatların el yapımı patlayıcılarla silahlı terör örgütü üyelerince tahkim edildiği dosya kapsamı ve diğer dosya içeriklerinden bilinmektedir. Suça sürüklenen çocuk diğer örgüt üyeleri ile birlikte etrafı hendek ve barikatlerle çevrili alanda sokağa çıkma yasağı sonrasında faaliyet göstermiştir.

Sokağa çıkma yasağı ilan edilmesinden teslim olduğu tarihe kadar hendek ve barikatlerle çevrili alanda işlenen tüm suçlar yönünden doğrudan fail olarak cezalandırılması gerekecektir. Zira sanıklar bu alan içerisinde işlenen suçlar yönünden önceden eğitilmişler ve güvenlik güçleri ile çatışmaya girme hürriyeti tahdit patlayıcı madde döşeme suçlarının işleneceğini bilmekte ve bu alan içerisinde suçlar işlendiği halde faaliyetlerine devam etmektedirler.

Bu nedenle hendek ve barikatlerle çevrili alan içerisinde işlenen tüm suçlar yönünden fiil üzerinde hakimiyet kurduklarının kabulü zorunludur.

Somut olayda ilk derece mahkemesi kabulünde Nusaybin ilçesinde bulunan Fırat ve Abdulkadirpaşa mahallelerinde el yapımı patlayıcı madde tuzaklanması eylemine birlikte fail olarak katıldığı yargılama konusu patlayıcı maddelerin infilak ettirilmesi nedeniyle şehit ve yaralanmalar olması nedeniyle hükümle birlikte işlenen diğer suçlar nedeniyle suça sürüklenen çocuk hakkında suç duyurusunda bulunulduğu anlaşılmış olup,

suça sürüklenen çocuğun oluş ve dosya kapsamına göre tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması ve el değiştirmesi suçundan mahkumiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığı gibi devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak suçundan tayin edilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasından suça sürüklenen çocuğun yaşı nedeniyle indirim yapılırken suç tarihinde 16 yıl 5 ay 24 günlük yaşa sahip olması ve işlediği suçun niteliği birlikte nazara alındığında 18 - 24 yıl aralığında hapis cezasına indirim öngören TCK'nın 31/3 maddesi uyarınca takdiren 22 yıl hapis cezasının tayininde oluş ve dosya kapsamına göre bir isabetsizlik

bulunmadığından sayın çoğunluğun I/1 ve II nolu bozma nedenlerine katılmak mümkün bulunmamıştır.

Sayın çoğunluğun I/2 nolu bozma nedenenide katılmak mümkün olmamıştır; zira,

Uygulamada takdiri indirim maddesi olarak bilinen 5237 sayılı TCK'nın 62 maddesi suç failine uygulanacak olan cezanın, olay ve sanık bazında bireyselleştirilmesi suretiyle adalete uygun bir cezaya hükmedilebilmesini sağlamaya yönelik olarak hakime cezada indirim yapılabilmesi için tanınan serbestidir.

Her suçun cezasında indirim yapılmasına imkan tanıdığı için genel olan anılan madde, fail hakkında uygulanıp uygulanmaması hakimin takdirine bırakıldığı için de takdiridir.

TCK’nın 62. maddesinin 2. fıkrasında takdiri indirim nedenleri tahdidi değil tadadi olarak belirtilmiş olması hasebiyle maddede belirtilenler dışında da takdiri indirim nedeni kabulü mümkündür. Ancak hükümde gerek temel cezanın belirlenmesinde gerekse artırım indirim nedeni olarak kabul edilen olgular ile seçenek yaptırıma çevirme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme gibi diğer kişiselleştirme müesseselerin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin gerekçelerle, hukukun genel ilkeleri, tecrübe ve mantık kuralları ile çelişmemek koşuluyla her şey takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir.

Buna karşın hukukun kendisine tanıdığı hakları kullanması takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasını engel teşkil etmeyeceği gibi takdiri indirim nedenleri temel cezanın belirlenmesinde gözetilemez. Yine kanunda öngörülmüş indirim nedenleri, suçtaki nitelikli haller, suçun unsurlarından biri veya kanunun özel olarak belirttiği nedenler ayrıca takdiri indirim nedeni sayılamaz.

Bir failin birden fazla suçtan yargılanması durumunda, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması veya uygulanmaması konusunda her suç için diğer gerekçelerle çelişmemek koşulu ile ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır.

Takdiri indirime ilişkin 07.06.1776 gün ve 3-4 sayılı İBK ve CGK 17.06.2014 gün ve 2013/6-301-2014/329 sayılı kararları ile çok sayıda Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve özel daire kararlarında konu etraflıca tartışılmış içtihat halini almış uygulamalar gözetildiğinde;

Talep halinde TCK’nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesini zorunlu iken, talep olmadan takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması yönünden bir değerlendirme yapılmış ise, uygulanacak kanun yolu normuna göre gösterilen gerekçenin yasal olup olmadığı denetlenebilecektir.

Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise, diğer kişiselleştirme kurumlarının uygulanıp, uygulanmaması yönünden gösterilen gerekçeler ile takdiri indirim nedenleri yönünden gösterilen gerekçeler arasında çelişkiye yol açılmamasıdır.

Mahkemece takdiri indirim nedeninin uygulanmasına karar verdiğinde gerekçe gösterilmesi gerekirken, uygulanmaması halinde ise salt takdiren kelimesinin kullanılması yeterli kabul edilmektedir. Bu hususta sanıkla doğrudan doğruya iletişim içinde olan yerel mahkeme hakimlerinin geniş bir takdir yetkisine sahip oldukları hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Yargıtayın Dairemizce de benimsenen ve yukarıda açıklanan yerleşik uygulamaları da nazara alındığında; kararın hüküm fıkrasının A-4 ve B-4. bentlerinde sanık hakkında 'Verilen cezanın gelecekte sanık üzerinde etkisi, yargılama aşamasında pişmanlık duymadığına ilişkin edinilen kanaat dikkate alınarak sanığın cezasından TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılmasına takdiren yer olmadığına' ilişkin gerekçede çelişki olmadığı gibi,

cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkisinin cezanın özel önleme amacına ilişkin olduğu da düşünüldüğünde gösterilen gerekçeler uzun yıllar itibariyle Yargıtayın yerleşik içtihatlarına uygun ve dosya kapsamı ile uyumlu olduğu ve yerel mahkemenin takdir yetkisininde bu doğrultuda olduğu yine sayın çoğunluğun sanık hakkında TCK'nın 62 maddesi uyarınca inmdirim yapılması gerektiğine ilişkin bozmanın gerekçesinde suça sürüklenen çocuğun teslim olarak eylemleri hakkında kısmende olsa açıklamada bulunmasına ilişkin ibareye yer vermiş ise de dosya kapsamından suça sürüklenen çocuğun bireysel bir kararla teslim olmadığı çatışmaların devam

ettiği süreçte 25 kişi ile toplandıkları yerde örgütsel olarak alınan karar uyarınca teslim olduğunun anlaşılması karşısında nedamete dayalı bir teslimin söz konusu olmadığı, suça sürüklenen çocuğun bu aşamada dahi örgütün aldığı kararları uyguladığı gözetildiğinde ilk derece mahkemesinin takdiri indirim uygulanmamasına ilişkin gerekçesinde bir isabetsizlik bulunmadığı cihetle sayın çoğunluğun TCK'nın 62 maddesinin sanık hakkında uygulanması gerektiği yönündeki I/2 nolu bozma düşüncesine de katılmadığımdan hükmün onanması gerektiği görüşündeyim.