Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2019/1953 K.2020/5103

..., ... yönünden 10.08.2016, ..., Hacı Yusuf Çetinkıran, ... yönünden 15.08.2016, ..., ..., ..., ... (...) yönünden 19.08.2016, ... yönünden 20.08.2016, ..., ..., yönünden 23.08.2016, ... Eskisarılı yönünden 31.08.2016, ... yönünden 20.09.2016, ..., ... yönünden 27.09.2016, ... yönünden 21.02.2017, ..., ..., ... yönünden 06.03.2017

Hüküm : 1-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., yönünden TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 63, 58/9 maddeleri uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararına,

Sanıklar ...(...), ... yönünden TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 221/4-son, 62, 53, 63, 221/5, 58/9 maddeleri uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararına,

Sanık ... yönünden TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 221/4-son, 62, 63, 51, 53, 221/5, 58/9 maddeleri uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi,

2-Sanık ... yönünden TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 63, 58/9 maddeleri uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararına ilişkin düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi

Temyiz edenler : ..., ..., ... ..., ..., ... müdafileri

Bölge Adliye Mahkemesince sanıklar ...(...), ..., ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin kesin olarak verilen hüküm, 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5. maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içinde temyiz edilmekle tüm sanıklar hakkındaki hükümlere ilişkin olarak;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafiilerinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre sanıklar ..., ..., ..., ...'ın örgütle iltisaklı Bank Asya nezdindeki mevcut hesaplarının, sanık ...'nin örgütle iltisaklı Bank Asya nezdindeki rutin bankacılık işlemlerinin, sanıklar ... ile ...'ün Zaman Gazetesi aboneliğinin bulunmasının ve bir kısım sanıkların çocuklarını örgüte müzahir okula göndermelerinin örgütsel faaliyetler olarak değerlendirilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;

1-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...

..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... (...), ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümler bakımından;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, gerekçeli karar başlıklarında suç tarihinin ... hakkında 24.07.2016 yerine 23.07.2016, ... hakkında 15.08.2016 yerine İlk Derece Mahkemesi karar başlığında 09.08.2017, Bölge Adliye Mahkemesi karar başlığında 09.08.2016 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiş;

İlk Derece Mahkemesi kararında, sanık ... hakkında hükmolunan temel cezada 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi gereğince artırım yapılırken “10 yıl 15 ay” yerine “11 yıl 3 ay” hapis cezasına hükmolunması, sonuç cezanın doğru tayin edildiğinden; Bölge Adliye Mahkemesi kararında ise sanık ... hakkındaki temel cezanın "8 yıl 16 ay 15 gün" yerine "9 yıl 4 ay 15 gün" hapis cezası olarak fazla ceza tayin edildiği gerekçesi ile hüküm düzeltilerek sanık hakkında "9 yıl 4 ay 15 gün" yerine "8 yıl 16 ay 15 gün" hapis cezasına hükmolunmak suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından; bozma nedeni yapılmamış;

Zorunluluk nedeni gösterilmeden SEGBİS vasıtasıyla savunma alınmasına sanık ...'ün yargılamanın hiçbir aşamasında itiraz etmeyerek zımnen kabul etmiş olduğunun ve bu yöntemle savunma alınmasının silahların eşitliği ve yargılama ilkesi çerçevesinde sanığın savunmasında zaafiyet yaratmadığının anlaşılması karşısında, sanığın bu yöndeki itirazları yerinde görülmeyerek bozma nedeni yapılmamış;

Tüm dosya kapsamı gözetilerek diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'nün ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamış;

Yargılama aşamasında dosyada mevcut bulunan içerik inceleme, analiz ve tespit değerlendirme tutanakları, emniyet mahrem yapı raporu ile hükümden sonra dosyaya geldiği anlaşılan tanık beyanları ve emniyet mahrem 'Mahrem Sorumlu' detay sorgulama raporlarına göre örgüt içinde mahrem imam olarak görev yaptığı anlaşılan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'ın mahkumiyetine karar verilen terör örgütü üyeliği suçu nedeni ile temel ceza belirlenirken Anayasanın 138/1. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle,

aynı Kanunun 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, sanıkların eylem yoğunluğu, örgüt içerisindeki konumu göz önünde bulundurularak; temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, asgari hadden cezalandırılarak eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2- Sanıklar ... ve ... hakkında verilen hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

a-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.2009 gün ve 2009/1-85/242 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerektiği; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan ve Bylock kullanıcı olduğu bildirilen sanıkların karı koca olmaları ve sanık ...'ın 2014 yılında hastalığı nedeni ile telefonunu kullanamadığı,

eşinin ve ailesinin telefonlarına baktığına ilişkin savunmaları ile sanık ...'ın eşinin telefon hattını tabletinde kullandığına ilişkin savunmaları karşısında, sanıkların aynı avukat tarafından savunulması nedeniyle aralarında menfaat çatışmasının oluştuğu nazara alınmadan; sanıkların ayrı ayrı müdafiler yerine ortak müdafii tarafından savunmalarının yapılması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 152. maddelerine aykırı davranılması,

b-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16. MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilerek;

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanık ... ve ByLock gizli iletişim programını tabletine indirdiğini ancak kullanmadığını bildiren ...'ın, ByLock uygulamasını kullandıklarının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tesbiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sanık ... bakımından sübutu, sanık ... bakımından vasfı açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; sanıkların 2014 yılında ... tarafından kullanıldığını beyan ettikleri sanık ... adına kayıtlı [TELEFON] numaralı hat ile sanık ... tarafından kullanılan [TELEFON] numaralı hatta ilişkin ilgili birimlerden ayrıntılı

olarak ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilip değerlendirilerek, CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanıklar ve müdafilerine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- Sanık ...(...) hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme veya örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarında etkin pişmanlık şahsi cezasızlık veya cezadan indirim yapılması gereken haller olarak kabul edilmiştir.

Amaç suçun işlenişine iştirak etmeksizin, hakkında bir soruşturma başlamadan önce örgütten gönüllü olarak ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde (221/2 m.), hakkında soruşturma başladıktan sonra, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi (221/4 m. ilk cümle), verilen bilgilerin samimi ve örgütlü suçlarla mücadelede yararlı olması halinde, sanık yakalandıktan sonra pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının önemli ölçüde yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde (221/3 m.), sanık hakkında şahsi cezasızlık nedeni uygulanacaktır.

Amaç suça elverişli vahim nitelikte sayılan eylemler gerçekleştirilmeden yakalanan, örgüt kuran, yöneten, örgüte üye olan, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek isteyerek yardım edenlerin örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde cezadan indirim yapılacaktır.

Bu kapsamda soruşturma aşamasında temas kurduğu bir kısım örgüt üyelerine ilişkin bilgi veren, özellikle kovuşturma aşamasında 13.02.2017 havale tarihli yazılı beyanları ile duruşma beyanlarına göre Milli Eğitim Rehber Sorumlusu olduğunu ve ByLock programını kullandığını kabul eden,

temas kurduğu bir kısım örgüt üyelerine ilişkin bilgi veren ve örgütle irtibatına ilişkin pişmanlık gösteren sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması ile verdiği bilgiler ve etkin pişmanlıkta bulunulan aşama dikkate alınarak TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca verilen cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK'nın 221/4-2. cümle maddesi gereğince daha makul oranda indirim yapılması gerekirken dosya kapsamı ile uyuşmayan, hukuki ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini,

4- ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Suç tarihinde sabıkası bulunmayan sanık hakkında, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun maddi, somut bir zarar ihtiva etmemesi nedeniyle giderilmesi gereken bir zararın bulunmadığı, ancak sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 62. maddesinin uygulandığı ve mahkemece sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaate varıldığından bahisle sanığın cezasının ertelendiğinin anlaşılması karşısında, öncelikle sanığın yararına olan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231.

maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerekirken, "Suçun niteliği nazara alınarak, sanık hakkında kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına,” şeklinde yerinde olmayan ve yasada yer almayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,