Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2019/2687 K.2019/4885

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından; sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin CMK'nın 299. maddesi gereğince REDDİNE, Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla;

sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Çorum 2.Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine eksik inceleme nedeniyle gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.07.2019 tarihinde Üye ...’ın karşı oyu ile oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ...’un FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ait özel eğitim kuruluşlarında (... Fen Dersanesi...

Kız Öğrenci Yurdu) çalıştığı, maaş ödemelerinin BankAsya üzerinden yapıldığı, 28.03.2014 tarihinde maaş ödemesi dışında 1.000 TL fazla para yatırdığı, öğrenci sorumlusu olduğu, mütevelli heyet üyesi olduğuna yönelik beyan bulunduğu, ayrıca kullandığı [TELEFON] numaralı hat üzerinden ByLock kullanıcısı olduğu, Fetullahçı Terör Örgütü üyesi olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı,

Çorum 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu kabul edilerek TCK 314/2, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK 62, 53, 58 ve 63. maddeleri gereğince 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan incelemede karar usul ve yasaya uygun olduğundan onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Karara muhalefet etmemizin sebebi;

-Sanık hakkındaki ByLock tespit değerlendirme raporu getirilmediği gibi, sanığın teknik olarak programı kullandığının tespiti açısından HIS / CGNAT kayıtları ve HTS üzerinden uzman bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınması gerekirken, emare niteliğindeki yetersiz beyan ve belgeye dayanılarak hüküm kurulması,

-Yurt dışına ne amaçla çıktığı, ...’de bulunduğu dönem içerisinde kocasıyla birlikte aile birliğini sağlamak amacıyla mı gittiği, yoksa örgüte müzahir kurumlarda görev yapmak veya örgütsel amaçla gittiği yönünde herhangi bir tespit ve araştırma yapılmadığı,

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5.MD-98 esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında; “...Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217.maddesinin 2.fıkrasında yer alan; ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir.

Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan en önemli hak adil yargılanma hakkıdır. Adil yargılamanın sağlanabilmesi için birinci ana unsur yargılamanın yürütülüşüyle ilgili olarak “silahların eşitliği ilkesi” ve bu ilkeyi tamamlayan “çekişmeli yargılama ilkesi”dir. İkinci ana unsur ise yargılamanın araçlarıyla ilgili olarak “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” hususudur.

Karara muhalefet “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” ilkesi ışığında yapılmıştır.

Sanık hakkında dosyada ByLock KOM sorgu raporu bulunduğu, bu raporda esas itibariyle sanığın adı soyadı (... – Kızlık soyadı), T.C. numarası, telefon numarası ve ilk tespit tarihini içerir bir rapor olduğu, bunun esas itibariyle ByLock kullanıldığına ilişkin bir emare belgesi olduğu,

Sanığın terör örgütü üyeliğinden cezalandırılması için öncelikle örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı tespit edilmesi zorunludur. Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında ByLock tespit değerlendirme raporunun (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunması gerekmektedir. İlk aşamada polis ve savcılık tarafından gönderilen KOM ByLock sorgu raporları emaredir, delil değildir. Delil olan belge BTDR’dir (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan ByLock tespit ve değerlendirme raporudur).

Nitekim;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;

örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın, getirilmesi gerekir.

Dairemiz, neden "ByLock tespit değerlendirme raporu"nun (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunmasını istiyor?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; ayrıntılar açıklandığı gibi; ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça

onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilemez.

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının (terör örgütü) içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumunu (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.

Bu kararda ana ağırlık merkezi "ByLock iletişim sistemi, ... FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.

Dairemiz, ByLock'un delil olarak kabul edilmesini iki kritere bağlamıştır.

1)Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olduğunun tespiti

2) Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi,

Halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.

Yargıtay sadece tespitle yetinmiyor. Bu iki koşulun karşılanması da gerekiyor.

Bu kapsamda; sanığın iletişim programını yükleyip, kurulum yapıp, kullandığı teknik verilerle tespit edilmesi gerekir.

ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü yapılabilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konması sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde önemlidir.

ByLock kullanıcı tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emaredir. Tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilir. Nitekim; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda ByLock sunucularına yönlendirme yapıldığı ve ByLock sunucularına yönlendirilen 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu tespit edilip bu kişilerin tamamının CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildiği tespit edilmiştir.

Bylock iletişim sistemi için ... (Kullanıcı No) ve şirfre elektronik giriş anahtarı niteliğindedir. Kişinin sisteme girişi ve sistemi kullandığının tespiti esas itibariyle User-ID, şifre ve gruba dahil olan kişilerin ve zaman zaman görüşme içeriklerinin tespitlerini içerir ByLock tespit değerlendirme raporunun getirilmesinin zorunlu olduğu dairemiz kararlarında belirtilmektedir.

Kişinin User-ID ve şifrelerinin tespit edilememesi durumunda ByLock sunucusuna bağlantı yaptığı üst veri niteliğinde olan CGNAT kayıtlarıyla tespit edilmişse iki durum söz konusudur. Birincisi; bu kişinin ByLock gerçek kullanıcı olduğu, ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği, ikincisi; bu kişinin ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (... vb.) yönlendirilmiş olabilir.

Bu nedenle Dairemizce “gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi” kriterine göre User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarının getirilmesi gerektiği, diğer bir deyişle operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu kabul edilerek bu yönde kararlar verilmektedir.

Dosyadaki ana muhalefet nedenimiz,

Somut dosyada ByLock mahkemece hükme esas alınmıştır, ancak esas alınan ByLock sorgu tutanağı bir emaredir, delil olan BTDR’dir (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan ByLock tespit ve değerlendirme raporudur).

Sanığın bütün aşamalarda “ByLock isimli programı telefonuma yüklemiştim. Mesajlaşmak amacıyla kullanıldığını düşünmüştüm, ancak hiç kullanmadım. Yargılamaya esas olacak nitelikte olduğunu yeni öğrendim. Ne amaçla kullanıldığını bilmiyorum. ... numaralı hat tarafıma aittir. O dönem telefonuma indirdim, ancak hiç kullanmadım. Ben bu programı hiç açmadım. Programa giriş yapamadım. Bu programı ...’den indirdim. Hiç açamadım...“ şeklinde beyanda bulunduğu, istinaf aşamasında sanığın bu beyanı “ByLock isimli programı telefonuma yüklemiştim. Mesajlaşmak amacıyla kullanıldığını düşünmüştüm, ancak hiç kullanmadım.“ şeklindeki beyanı ByLock kullandığının tevil yoluyla ikrar ettiği şeklinde değerlendirilerek istinaf isteminin reddedildiği tespit edilmiştir.

Kural olarak ByLock indirme yeterli değil, ByLock programının indirme, kurulma ve kullanma kriterlerinin tespiti halinde örgütsel amaçla gizli haberleşmeyi sağlamak amacıyla kullanıldığı kabul edilmektedir. ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak için yeterli değildir. Kurulum ve kullanım da gereklidir.

Sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ByLock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunması gerekmektedir. ByLock tespit ve değerlendirme raporu olmadığı durumlarda sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinden uzman bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınması gerekirken ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgeye dayanılarak eksik araştırmayla hüküm kurulması,

Sanığın 06.07.2016 tarihinde evlendiği ve 29.07.2016 tarihinde ... Ülkesine gittiği ve 11.09.2018 tarihinde yurda giriş yaparken havalimanında yakalandığı tespit edildiği, sanığın yurt dışına ne amaçla çıktığı,...’de bulunduğu dönem içerisinde kocasıyla birlikte aile birliğini sağlamak amacıyla mı gittiği, yoksa örgüte müzahir kurumlarda görev yapmak veya örgütsel amaçla gittiği yönünde herhangi bir tespit ve araştırma yapılmadığı,

Belirtilen eksik soruşturma işlemleri yerine getirildikten sonra sanık hakkında hukuki değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği halde eksik inceleme sonucu karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesinde olduğumuz için çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.