Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2020/545 K.2020/3444

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Dairemizin sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan kurulan bozma yönündeki hükme yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında atılı Anayasayı ihlal suçundan hüküm kurulması gerekçesiyle yapılan itiraz üzerine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 308. maddesinin, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası gereğince yapılan incelemede;

İlk Derece Mahkemesi gerekçesinde,

"Olayımızda; Anayasanın 122. maddesinde düzenlenen usule açıkça aykırı “sıkıyönetim direktifi” konulu emir ve eklerini alan Samsun Sahra Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkezi komutanı ve Samsun Garnizon komutanı tuğgeneral sanık ...’in kendisinin Samsun ve Sinop illeri sıkıyönetim komutanı olarak görevlendirilmesini kabullenip usulsüz sıkıyönetim direktifinin icrasına başlayıp bu cümleden olarak kışla dışındaki bütün personelin kışlaya çağırıp personelin askeri-eğitim elbiselerinin giyilmesi emir ve talimatını verdiği, görevde bulunan ve ilin asayişinden birinci derecede sorumlu olan il valisinin telefon aramalarına cevap

vermeyerek birlik komutanlarını brifing salonuna toplayıp, birlik komutanlarına sıkıyönetim komutanı olarak atandığını belirtip sözde görevi kabullendiği izlenimini yaratarak direktiflere uymalarının emir, uymamalarının sorumluluk doğuracağı noktasında üzerlerinde baskı oluşturmaya çalıştığı, bu halin sıkıyönetim komutanı olarak atanmasından önceden haberdar olduğu kanaatini oluşturduğu, ancak birlik komutanlarının girişimin ve sıkıyönetim direktifinin meşru düzene karşı yapılan bir kalkışma olduğunu ve devletin meşru güçlerinin yanında olduklarını kararlı biçimde belirtmeleri üzerine sanığın müteakip eylemlerine devam edemediği,

hakkında PDY/P.Ö mensubu olduğu şeklinde istihbari bilgi bulunan sanığın ülkede yaşanan darbe girişimiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içerisindeki bu hareketlerinin hazırlık hareketleri boyutunu aşan icrai hareketler mahiyetinde olduğundan kuşku bulunmamaktadır.

Sanığın ülke genelinde gerçekleştirilen 5237 sayılı TCK'nın 309/1. maddeye uygun Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçuna bilinçli bir iştirak iradesiyle katılıp, diğer suç failleri ile birlikte suçun işlenişi üzerinde ortak bir hakimiyet kurması nedeniyle anılan suçun 5237 sayılı TCK'nın 37/1. maddesi anlamında asli fail olduğu düşünülmüştür." ifadelerine yer verilmekle; Dairemizce incelenen olayla ilgili olarak ise anılan kararımızda;

"Bu açıklamalar ışığında yerel mahkemece kabul edilen somut olay değerlendirildiğinde; hüküm tarihi itibariyle örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu ve suç işleme karar ve iradesine katıldığı ispat edilememiştir. Suçun işlenişine icrai bir hareketle iştirak etmediği gibi bu doğrultuda astlarına bir emir vermediği de tespit edilmiştir.

Dosya kapsamında yer alan delil ve beyanlara göre; sanığın darbe girişimini olay gecesi saat 22.52 sıralarında ...’ın kendisini araması üzerine öğrendiği, akabinde sanığın sözde sıkıyönetim direktifinden çıktı alınarak kendisine getirilmesini istemesi üzerine nöbetçi amirin sanığın ikametine gittiğinde sanığın tüm personelin (subay, astsubay, uzman erbaş) mesaiye çağrılması, kışlada bulunan GATA öğrencilerinin emniyetinin alınması, birlik emniyet planı çerçevesinde emniyet sistemlerinin takviye edilerek tüm personelin nöbet yerlerine gönderilmesi emrini verdiği, 23.15 sıralarında makam odasına geldiği,

16 Temmuz 01.00'da birlik komutanları ile toplantı yaparak kendisine Samsun Sinop sıkıyönetim komutanı görevinin verildiğini belirtip siz ne düşünüyorsunuz diye komutanlara sorduğu, birlik komutanlarının darbeye karşı olduklarına ilişkin net tavırdan sonra komutanlara birliklerinin bekasını sağlayacak şekilde emniyetlerini almaları ve birliklerine dönmeleri yönünde emirler verdiği, il valisinin aramalarına cevap vermediği ve geri dönüş yapmadığı olayda;

Anayasayı ihlal suçunda hal ve koşullara göre neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülüğü bulunan sanığın, Anayasal düzene yönelik tehlike ve tehditler ortaya çıktığında, farklı saiklerle çekimser kalınmasının görevle bağdaşmadığı, tehdidi ortadan kaldırmak için zamanında ve isabetli karar vermek, uygulamada oluşabilecek riskleri üstlenmek zorunluluğu karşısında, yaşanan somut olayda, komutan sorumluluğu çerçevesinde darbecilere karşı net tavır ortaya konulmaması ve bu tavrın vaktinde kamuoyu ile paylaşılmaması,

il valiliği ve diğer güvenlik güçleri ile işbirliği yapmaması şeklindeki eylemlerinin kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmaması, neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımaması,

suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmesi nedeniyle ika edildiğinin kanıtlanamaması nedeniyle müsnet suç yönünden TCK'nın 37. maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulamayacağı ancak, suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan hareketlerin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olup, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturduğu ve sanığın konumu,

üstlendiği vazife nazara alınarak ceza tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden atılı eylemi doğrudan fail olarak gerçekleştirdiğinin kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması..." şeklindeki gerekçe; ayrıca,

Sanık hakkındaki sözde sıkıyönetim listesinde rıza dışı görevlendirmeden, sanıkla ilgili darbe planlamasında olduğu bu şekilde önceden suç işleme planında yer aldığı yönünde sonuç çıkarılmayacağı, yine sanığın görevi kabullenmemesi halinde ise suç teşkil eden bir eylemden bahsetme olanağı olmaması karşısında suçta kanunilik ilkesi gereği ve daire kararımızdaki gerekçelerle,