Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2008/1408 K.2008/3416

İİK’nun 331. maddesine muhalefet etmek suçundan sanık ...’ın İİK’nun 331/1 ve 765 sayılı TCK’nun 522., 59/2.maddeleri gereğince 2 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm yasal süresi içerisinde sanık tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ: Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığa isnat edilen suç, 2004 sayılı İİK’nun 331.maddesinde düzenlenmiş olup, aynı maddenin 6.fıkrasında "bu suçlar alacaklının şikayeti üzerine takip olunur" yine anılan Kanun’un 349.maddesinde muhakeme usulüne yer verilmiş olup, 5358 sayılı Yasa ile 349.maddede değişiklik yapılmadığından,

buna göre şikayetin dilekçe ile veya şifahi beyanla İcra Mahkemesine yapılacağı, öte yandan 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı Kanun’un 18.maddesiyle değişik 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 346.maddesinin son fıkrasına göre de "Bu bapta yer alan suçlarla ilgili davalara İcra Mahkemesinde bakılır" hükümleri karşısında, bu usulün sanığın eylemi hakkında da geçerli olduğu gözetilmeksizin, 07.02.2006 tarihli celseye katılıp, duruşmanın 12.05.2006 tarihine bırakıldığından haberi olan müşteki vekilinin 12.05.2006 tarihli celseye katılmadığı gibi, mazeret dilekçesi de vermediğinden,

açılan davada müştekinin şikayet hakkının İİK’nun 349/5.maddesi gereğince düşürülmesi yerine, sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi,

Kabule göre de;

5252 sayılı TCK’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3.maddesinde yer alan "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmü karşısında, suç tarihinde yürürlükte olan Kanun ile 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren Kanun’un ilgili bütün hükümleri olaya uygulanıp, leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin hükümlerin de kararın gerekçe bölümünde tartışılıp sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerekirken denetime olanak vermeyecek şekilde hüküm tesisi,