Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2009/5559 K.2009/7536

Alacaklısını zarara uğratmak kastiyle mevcudunu eksiltmek suçundan sanıklar ... ve ...’nin ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiş, hüküm yasal süresi içerisinde şikayetçi vekili tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Şikayetçi vekili 14.10.2005 havale tarihli şikayet dilekçesinde özetle; müvekkili şirketçe 21.5.2004 tarihinde sanıkların ortağı ve yöneticisi oldukları ... Kardeşler Kund.ve Tic. Ltd. Şti. Aleyhine faturadan kaynaklanan cari hesap alacağına ilişkin açılan alacak davasının ... 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/432 esas, 2005/170 sayılı ve 14.4.2005 günlü ilamı ile davanın kabulüne karar verildiğini, ...

5. İcra Müdürlüğünün 2005/5169 esas sayılı dosyasıyla yapılan ilamlı takibin, borçlunun, borcunu süresinde ödememesi ve aynı sürede icranın geri bırakılması yönünden bir kararı da dosyaya sunmaması ile kesinleştiğini, akabinde 7.6.2005 tarihinde dava dilekçesinin tebliğ edildiği adrese fiili haciz için gidildiğinde, haciz mahallinin borçlu şirket ortağı sanık ... adına kayıtlı ayakkabı imalatı yapan işyeri olduğu ve 2005 yılında "...

Ayakkabıcılık ..." ismiyle ticari faaliyete başladığının vergi levhasından anlaşıldığını, borçlu şirket merkezini bulmak gayesiyle haricen yapılan ticari sicil araştırmasında ise, şirketin, ayakkabıcılık sektöründe faaliyetlerine devam ettiğini, 30.12.2004 tarihinde şirket adresini değiştirdiklerini, haciz için bu adrese 18.7.2005 tarihinde gidildiğinde adresin tamamen kapalı ve boş olduğunu saptadıklarını, borçlu şirket yöneticisi sanıkların,

alacak davasının neticesini ortadan kaldırabilmek için alacak davası dilekçesinin tebliğ edildiği ve haciz için gidilen ilk adresteki ... yerini dava devam ederken (bilirkişi raporunun aleyhe olmasının da etkisiyle) 2005 yılının ilk günlerinde muvazaalı olarak şirket yöneticilerinden sanık ...'ye devretmek suretiyle İcra ve İflas Kanununun 331/1. maddesinde yazılı suçu işlediklerini ... sürerek cezalandırılması istemiyle şikayette bulunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonunda,

"... bir kişinin şirket hissadarı olması yanında kendi adına işyeri açıp yürütmesinin ve doğal olduğu gözetilerek mal kaçırmaya yönelik hiç bir kanıt ... sürülmeyişi ... şirket adresinde faaliyetin olmaması başlı başına iddiaya dayanak teşkil etmekle soyut suçlamaya yönelik olarak sanıkların cezalandırılması mümkün bulunmadığı ..." gerekçesiyle sanıkların beraatine karar verilmiştir.

1- Dairemizin 2005/5563 esas sırasında kayıtlı dosyada ... 10. İcra Mahkemesinin 2007/5171 esas sayılı dava dosyasının temyizen incelenmesinin talep edilmesi nedeniyle yapılan tetkikatta, tarafları aynı olduğu gibi borcun konusu ve icra takibine ilişkin dosyası (...

5. İcra Müdürlüğünün 2005/5169 esas sayılı) ile Dairemizin bu dosyasındaki tarafların, borcun konusunun ve takibe konu icra dosyasının aynı olduğu, incelemeye konu bu olayda müşteki vekili sanıklar hakkında İcra ve İflas Kanununun 331/1. maddesinde yazılı alacaklısından mal kaçırmak kastiyle mevcudunu eksiltmek suçundan şikayette bulunmasına karşın, Dairemizin 2009/5563 esas sayılı dosyasına bağlı ...

10. İcra Mahkemesinin 2007/5171 sayılı dosyasında ise sanıklar hakkında anılan Yasa'nın 333/a maddesinde yaptırıma bağlanan ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların alacaklıları zarara uğratmak kastiyle ticari işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödememek suçundan dolayı şikayette bulunulduğu, yargılama sonunda sanıkların beraatlerine karar verildiği,

şikayet dilekçesinde sanıklara isnat edilen eylemin niteliği, mahkemenin 2007/5171 esas sayılı dosyasındaki beraat kararına dayanak yapılan gerekçesinin İİK'nun 331/1.maddesindeki unsurları taşıması ve son olarak anılan Yasa'nın 333/a maddesindeki yaptırımın uygulanabilmesinin bu işlem ve eylemin başka suç oluşturmaması şartına bağlandığı dikkate alındığında, mahkemenin 2007/5171 esas sayılı dava dosyasının bu dava dosyası ile birleştirilerek ve eylem ... suç olarak kabul edilmesi gerekirken, aynı borçtan dolayı sanıklar hakkında iki ayrı suçtan dolayı yargılama yapılması,

2- Sanıklara isnat olunan alacaklısını zarara sokmak kasdiyle mevcudunu eksiltmek suçu 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 5358 sayılı Yasa'nın 1. Maddesiyle değişik 331.

Maddesinin 1. Fıkrasında, "Haciz yoluyla takip talebinden sonra veya talepten önceki iki yıl içinde borçlu; alacaklısını zarara sokmak maksadıyla, mallarını veya bunlardan bir kısmını mülkünden çıkararak, telef ederek veya kıymetten düşürerek hakimi surette yahut gizleyerek muvazaa yoluyla başkasının uhdesine geçirerek veya asıl olmayan borçlar ikrar ederek mevcudunu suni surette eksiltirse, aleyhine aciz belgesi aldığını veya alacaklı alacağını alamadığını ispat ettiği taktirde ...." şeklinde düzenlenerek müeyyideye bağlandığı dikkate alındığında; borçlu ...

Kardeşler Kund.San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı olan sanıklar arasında şirket hisse devir işlemi olup olmadığı, varsa bu hisse devrinin alacaklısını zarara sokmak kastıyla yapılıp yapılmadığı, borçlu şirket ortaklarının halen kimler olduğu, sanık ...'ye ait "...

Ayakkabıcılık ..." isimli firma ile borçlu şirket arasında herhangi bir organik bağ bulunup bulunmadığı hususlarının saptanabilmesi amacıyla her iki işletmeye ait defter ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak ve 18.7.2005 tarihli haciz tutanağında "tamamen kapalı ve boş" olduğu belirlenen adreste suç tarihi itibariyle borçlu şirketin herhangi bir ticari faaliyetinin olup olmadığı yönünde zabıta araştırması yaptırılmadan eksik incelemeyle sanıkların beraatlerine karar verilmesi,