Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2011/7874 K.2012/320

Ticareti terk hükümlerine muhalefet etmek suçundan sanık ...'ın beraatine karar verilmiş, hüküm yasal süresi içerisinde müşteki vekili tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının onama istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak; GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dosya kapsamı itibariyle, ticaret sicili memurluğunun yazısına göre sanığın gerçek kişi tacir olduğunun, diğer yandan vergi dairesinin yazıları ve zabıta araştırması tutanaklarına göre sanığın üzerine atılı ticareti usulüne aykırı terk etmek suçunun oluştuğunun anlaşılması karşısında, sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi yerine, Türk Ticaret Kanunu'nun 136. maddesinde sayılan şirketlerin müdür veya yetkilileri gibi değerlendirilerek, ticareti terk suçunu işlemesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde beraat Kararı verilmesi,

Kabule göre de;

1- CMK'nun 195. maddesinin "Suç yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabililir.." hükmünü içermesine ve İİK'nun 337/a maddesinde ise hapis cezası olmasına rağmen, sanığa tebliğ edilen duruşma davetiyesine İİK'nun 349. maddesinin altıncı fıkrasındaki açıklama yapılmadan sadece CMK'nun 195. maddesine göre tebliğ yapılarak yokluğunda yargılama yapılıp savunma hakkının kısıtlanması,

2- Ticareti terk ettiği iddia edilen borçlu şirket adresine Tebligat Kanununun 35. maddesine göre yapılan tebligatın sanığın eline geçmeyeceği bu şekilde yapılan tebligata dayanarak duruşmaya devam edilmesinin sanığın savunma hakkını kısıtlayacağının gözetilmemesi,

İsabetsiz olup, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle hükmün istem gibi BOZULMASINA, 26.01.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İcra İflas Kanunu’nun 337/a maddesinde düzenlenen ticareti terk suçundan sanığın sorgusu için çıkarılan çağrı kağıdında “CMK’nın 195 md.sine göre tebliğe rağmen

duruşmaya gelmediğiniz takdirde yokluğunuzda karar verileceği tebliğ ve ihtar olunur” biçiminde meşruhata yer verilmiştir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, bu açıklamanın İİK’nın 349/5. fıkrasında öngörülen “Maznun, şikayeti alan veya istinabe edilen icra mahkemesinin huzuruna gelmez veya müdafi göndermezse yahut bizzat bulunmasına lüzum görülürse zabıta marifetiyle getirilir. Bu suretle de bulundurulamazsa muhakeme gıyabında görülür.” şeklindeki ihtaratı kapsayıp kapsamadığı, davetiyeye konulan şerhin savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığı noktasında toplanmaktadır.

Hemen belirtelim ki, İİK’nın 349/5. maddesi, takip hukukunda, özel ve usule ilişkin bir kural olup, sanığın gıyabında yargılama yapmaya ve hüküm kurmaya imkân tanımaktadır. İcra ceza mahkemelerinde “duruşmaya gelmediği takdirde yokluğunda yargılamaya devam edileceği açıklamasını içeren davetiye” usulüne uygun tebliğ edilmek şartıyla sanık/sanıkların sorgusu yapılmadan karar verilmesi mümkündür.

Usulüne uygun bildirime rağmen duruşmaya gelmeyen sanık, bu hareketi ile savunma hakkından feragat etmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi İİK 349. maddesinin iptali istemi üzerine “Sanığın usulüne uygun olarak yapılan bildirimlere karşın mahkemeye gelmemesi veya avukat göndermemesi, duruşmada hazır bulunma hakkından vazgeçtiği anlamına gelir.

Duruşmaya fiilen gelmemek suretiyle yargılamanın devamının ve beklenen adalet ve yargısal sonucun elde edilmesine mani olunmaması hukuk devleti ilkesinin gereğidir.” gerekçesiyle itiraz konusu kuralı Anayasa'ya aykırı görmemiştir. (Anayasa Mah. 28.02.2008 tarih 2006/71 sayılı kararı) Tersi durum sanığın duruşmaya zorla getirilmesinin zorunlu olduğu sonucunu doğurur.

Bu da borç ödetme aracı olarak kullanılan, feragat halinde ve borcun itfasıyla sonlanan, şikayetçinin duruşmaya gelmemesiyle şikayet hakkı düşen icra suçlarında, sanıklara yakalama ve zorla getirme müzekkeresi çıkarılmasını kolaylaştırmış olur ki bu durumda sanığın özgürlüğü ve savunma hakkı kısıtlanır. Kanun koyucunun icra suçlarında böyle ağır bir durumu öngördüğünü söylemek zordur.

Ceza Muhakemesi Kanununda temel kural duruşmanın yüze karşı yapılmasıdır. Ancak bu usulün her suç tipinde uygulanması, sanığın gereksiz yere tedirgin edilmesi veya duruşmada hazır bulunma hakkını kötüye kullanarak davanın uzun zaman bitirilmemesine, gereksiz yakalama müzekkeresi çıkarılması ve geri alınmasının unutulması gibi usulün belli başlı sakıncalarına müncer olacağı düşüncesiyle kuralın istisnalarına yer verilmiştir. Bunlar CMK 194.,195. 196. 307/2. ile İİK 349/5. maddeleridir. Bununla birlikte İİK 349. maddesi mahkemenin takdir hakkına büyük önem vermekte ve lüzumu halinde sanığın bizzat hazır bulunması için celpname ile zorla getirilmesine her vakit karar verebilir" kuralını koymuştur.

Somut olayda sanığın zorla mahkeme önüne çıkartılmadığı göz önüne alındığında davetiyeye “zorla getirileceğine” dair şerh koymamanın sanığın savunma hakkına ilişmeyeceği de açıktır. Kaldı ki zorla getirme hususu Kanunda yer alan “lüzum görülürse” ifadesiyle hakimin takdirine bırakılmıştır. Nitekim 16. HD si 13.04.2009 tarih, 1207/2556 sayılı kararında “Sanığa duruşmaya gelmediği takdirde yokluğunda yargılama yapılacağına ilişkin açıklamayı içerir davetiye çıkarılmadan yokluğunda yargılama yapılarak savunma hakkının kısıtlanması isabetsiz olduğundan hükmü bozmuştur.”

Sonuçta sanığın sorgusu için çıkarılan ve usulüne uygun tebliğ edilen davetiyede, 5271 sayılı CMK’nın 195. ve İİK’nın 349/5 maddesindeki, “gelmese de duruşmanın yapılacağına ilişkin açıklamanın yer alması karşısında bu tebligata dayanılarak sanığın yokluğunda yazılı şekilde karar verilmesinde sanığın savunma hakkını kısıtlayacak bir durum söz konusu değildir. Bu nedenlerle sayın çoğunluğun bu yöne ilişkin bozma gerekçesine katılamıyorum.