Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2011/7886 K.2012/317

Alacaklısını zarara sokmak kasdiyle mevcudunu eksiltmek suçundan sanık ...'nin beraatine karar verilmiş, hüküm yasal süresi içerisinde müşteki vekili tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak; GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sanığın suça konu taşınmazını, hakkında bu dosyadaki şikayete dayanak yapılan icra takibinden çok kısa bir süre (9 gün) önce sattığının anlaşılması karşısında, söz konusu taşınmazın değeri tapuda gösterilen değer ile uyumlu olup olmadığı, taşınmazı satın alan ile sanık arasında herhangi bir yakın akrabalık bağı bulunup bulunmadığı yönünde araştırma yapılmadan eksik incelemeyle sanığın beraatine karar verilmesi,

Kabule göre de;

CMK'nun 195. maddesinin "Suç yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabililir.." hükmünü içermesine ve İİK'nun 331/1. maddesinde ise hapis cezası olmasına rağmen, sanığa tebliğ edilen duruşma davetiyesine İİK'nun 349. maddesinin altıncı fıkrasındaki açıklama yapılmadan sadece CMK'nun 195. maddesindeki açıklama ile yetinilerek yokluğunda yargılama yapılmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

İsabetsiz olup, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle hükmün istem gibi BOZULMASINA, 26.01.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İcra İflas Kanunu’nun 331. maddesinde düzenlenen alacaklısını zarara uğratma kastıyla mevcudunu eksiltme suçundan sanığın sorgusu için talimat mahkemesince çıkarılan çağrı kağıdında “CMK’nun 195 md.sine göre tebliğe rağmen duruşmaya gelmediğiniz takdirde yokluğunuzda karar verileceği tebliğ ve ihtar olunur” biçiminde meşruhata yer verilmiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, bu açıklamanın İİK’nun 349/5. fıkrasında öngörülen “Maznun, şikayeti alan veya istinabe edilen icra mahkemesinin huzuruna gelmez veya müdafi göndermezse yahut bizzat bulunmasına lüzum görülürse zabıta marifetiyle getirilir. Bu suretle de bulundurulamazsa muhakeme gıyabında görülür.” şeklindeki ihtaratı kapsayıp kapsamadığı, davetiyeye konulan şerhin savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığı noktasında toplanmaktadır.

Hemen belirtelim ki, İİK’nın 349/5. maddesi, takip hukukunda, özel ve usule ilişkin bir kural olup, sanığın gıyabında yargılama yapmaya ve hüküm kurmaya imkân tanımaktadır. İcra ceza mahkemelerinde “duruşmaya gelmediği takdirde yokluğunda yargılamaya devam edileceği açıklamasını içeren davetiye” usulüne uygun tebliğ edilmek şartıyla sanık/sanıkların sorgusu yapılmadan karar verilmesi mümkündür.

Usulüne uygun tebligata rağmen duruşmaya gelmeyen sanık, bu hareketi ile savunma hakkından feragat etmektedir. Aksinin kabulü sanığın duruşmaya zorla getirilmesinin zorunlu olduğu sonucunu doğurur.

Bu da borç ödetme aracı olarak kullanılan feragat halinde ve borcun itfasıyla sonlanan, şikayetçinin duruşmaya gelmemesiyle şikayet hakkı düşen icra suçlarında, sanıklara yakalama ve zorla getirme müzekkeresi çıkarılmasını kolaylaştırmış olur ki asıl bu durumda sanığın özgürlüğü ve savunma hakkı kısıtlanır. Kanun koyucunun icra suçlarında bu ağır durumu öngördüğünü söylemek zordur.

Somut olayda sanığın zorla mahkeme önüne çıkartılmadığı göz önüne alındığında davetiyeye “zorla getirileceğine” dair şerh koymamanın sanığın savunma hakkına ilişmeyeceği de açıktır. Kaldı ki zorla getirme hususu Kanunda yer alan “lüzum görülürse” ifadesiyle hakimin takdirine bırakılmıştır. Nitekim 16. HD sinin 13.04.2009 tarih, 1207/2556 sayılı kararında “Sanığa duruşmaya gelmediği takdirde yokluğunda yargılama yapılacağına ilişkin açıklamayı içerir davetiye çıkarılmadan yokluğunda yargılama yapılarak savunma hakkının kısıtlanması isabetsiz olduğundan hükmü bozmuştur.”

Sonuçta sanığın sorgusu için çıkarılan ve usulüne uygun tebliğ edilen davetiyede, 5271 sayılı CMK’nın 195. ve İİK’nın 349/5 maddesindeki, “gelmese de duruşmanın yapılacağına ilişkin açıklamanın yer alması karşısında bu tebligata dayanılarak sanığın yokluğunda yazılı şekilde karar verilmesinde sanığın savunma hakkını kısıtlayacak bir durum söz konusu değildir. Bu nedenlerle sayın çoğunluğun bu yöne ilişkin bozma gerekçesine katılamıyorum.