Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2013/13029 K.2013/13608

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sırasında ... Köyü çalışma alanında bulunan 130 ada 10 parsel sayılı 866,34 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz Köy Tüzel Kişiliğinin zilyet ve tasarrufunda bulunması nedeniyle okul uygulama bahçesi olarak ... Köyü Tüzel Kişiliği adına tespit edilmiştir. Davacılar ... ve ..., kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmışlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda keşif giderinin yatırılmaması nedeniyle ispatlanamayan davanın reddine, çekişmeli 130 ada 10 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1086 sayılı HUMK'da düzenlenmeyen "gider avansı" alınması uygulaması, hukuk yargılamamıza 6100 sayılı HMK'nın 114/g ve 120. maddeleri ile getirilmiş ve bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK'nın 120/1. maddesi uyarınca gider avansı, dava açılırken ödenmek zorundadır.

Davanın başlangıcında ödenen avansın yargılama sırasında eksilmesi ve kalan avansın yeterli olmadığının anlaşılması halinde, yasanın 120/2. maddesi uyarınca kesin süre verilerek eksikliğin tamamlanması gerekmektedir.

Gider avansı, davanın açılması sırasında ödenmesi gereken bir avans olmakla, 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, gider avansı söz konusu olamayacağından, başlangıçta alınmayan gider avansının, HMK'nın 120/2. maddesi uyarınca tamamlatılmasından da söz edilemez.

Başka bir anlatımla, 1086 sayılı HMUK hükümlerinin yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, 6100 sayılı HMK'nın 114, 115 ve 120. maddelerinde yer alan gider avansına ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu tür davalarda ancak, koşulları bulunduğu takdirde HMK'nın 324. maddesine göre özel hüküm niteliğinde bulunan Kadastro Kanunu'nun 36. maddelerinde düzenlenen delil avansı hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmaktadır.

Somut olayda, mahkemece, 28.12.2012 tarihli oturumunda, keşif için gerekli görülen bakiye 314 TL keşif avansının yatırılması hususunda davacı tarafa "HMK'nın 120. maddesi gereğince iki hafta o kesin süre verilmesine, kesin sürenin ve hukuki sonuçlarının davacılar vekiline gönderilecek davetiye üzerine yazılmasına" karar verilmiş; çıkarılan tebligat parçasına ise "aksi takdirde davanın reddedileceği" ihtarı yazılmış; verilen kesin süre içinde avansın yatırılmadığından bahisle "davanın reddine" dair hüküm kurulmuştur.

Dava, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce. 08.10.2008 tarihinde açılmıştır. Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, mahkemece, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren HMK'nın gider avansına ilişkin hükümleri uygulanmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

Diğer taraftan, gider avansına ilişkin kesin süreye uymamanın müeyyidesi "davanın usulden reddine" karar verilmesi; delil avansı için verilen kesin süreye uymamanın müeyyidesi ise "o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılmadır." Hal böyle olunca kabule göre de mahkemece, istenen avansın "gider avansı" olduğu belirtildiği halde, müeyyidesinin "davanın reddine karar verilmesi" olarak gösterilmesi de doğru olmamıştır.