Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2013/13461 K.2014/44

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sırasında B.. K.. çalışma alanında bulunan .... ada 5 ve .... ada 10 parsel sayılı 3.2227 ve 14.080 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle Mehmet oğlu Z..Ç.. adına tespit edilmiştir. Davacılar, irsen intikal, satın alma ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmışlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine, çekişmeli taşınmazların tespit gibi tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı Z.. Ç.. ile temyiz giderini eksik ödemiş olması nedeniyle temyiz isteğinden vazgeçilmiş sayılmasına ilişkin karar yönünden ise; davalı Y.. O.. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece keşif ara kararında davacı tarafa HMK'nın 114. ve 115. maddelerinde düzenlenen gider avansına ilişkin kesin süre verilmiştir. Oysa ki gider avansına ilişkin hükümlerin somut olayda uygulanma olanağı bulunmamaktadır.Keşif yapılması dayanılan bir delil olup genel hükümler dairesinde yürütülen bir davada keşif için verilen bir sürenin HMK'nın 324. maddesine göre verilmesi gerekir. Her iki süre verilme koşulları ve hukuki sonuçları itibarıyla farklıdır.

Mahkemece delil avansına hükmetmek gerekirken, gider avansına ilişkin süre verilmesi hatalıdır. Gider avansı yatırılması HMK'nın 114/1-g gereğince dava şartı olup HMK'nın 115/2 gereğince gider avansının yatırılmaması davanın usulden red sebebini oluşturur. Delil avansını yatırmamanın müeyyidesi ise HMK'nın 324/2 gereğince delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılmasıdır ve esastan red sebebini doğurabilir.

Somut olayda ise Kadastro Mahkemesi'nce keşif kararı verilmesi söz konusu olduğuna göre uygulanması gereken delil avansına ilişkin özel hüküm olan 3402 sayılı Yasa'nın 36. maddesidir. Bu maddenin uygulanabilmesi için taraf teşkilinin tamamlanması, delillerin tam olarak toplanması dosyanın keşfe hazır hale getirilmesi gerekir.

Mahkemece 3402 sayılı Yasa'nın 25/1. maddesi uyarınca muris Zorba mirasçılarının tespiti yönünden veraset ihtilafı çözümlenmek suretiyle Zorba'nın tüm mirasçılarına dava dilekçesi tebliğ edilmemiş, savunma hakkı tanınmamış, taraf teşkili tamamlanmadan ve dosya tekemmül ettirilmeden üstelik de Kadastro Kanunu'nun 36. maddesi yerine olayda tatbik yeri bulunmayan HMK'nın 114/1-g ve 115. maddelerine göre gider avansı hükümlerine müracaatla hüküm verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.