Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2016/130 K.2018/4753

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Kadastro sonucunda ... Mahallesi çalışma alanında bulunan 196 ada 1 parsel sayılı 2.165.134,00 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, tapu kaydı uyarınca ... ve müşterekleri adına tespit ve tescil edilmiştir. Davacı Hazine temsilcisi, dava konusu taşınmaza revizyon gören tapu kaydının yüzölçümü ve hudutlarında tahrifat yapıldığını ileri sürerek tapu iptali ve tescil istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda "HMK’nın 114/g ve 120/2. maddeleri uyarınca davanın reddine" karar verilmiş; hüküm, davacı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.Mahkemece davanın, gider avansının verilen kesin süre içerisinde yatırılmadığı gerekçesiyle HMK’nın 114 ve 120. maddeleri uyarınca reddine karar verilmiştir. Gider avansı uygulaması, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK ile usul hukukumuza girmiştir.

Hal böyle olunca 1086 sayılı HUMK'nın yürürlüğü döneminde usul hukukumuzda yer almayan gider avansına ilişkin düzenlemenin, yeni usul kanunumuzun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihi itibariyle tahkikat aşamasına geçilmiş dosyalar bakımından uygulanma olanağı yoktur.

HGK'nın 12.12.2012 tarih 2012/9-1170-1172 Esas ve Karar sayılı kararında da, uyuşmazlığa konu davanın 1086 sayılı HUMK'nın zamanında açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş bulunması halinde gider avansı istenemeyeceği; koşullarının bulunması halinde sadece HMK'nın 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği belirtilmiştir.

Öncelikle gider avansı ve delil avansının amacı, hangi durumda istenileceği ve süresinde yerine getirilmemesinin müeyyidesinin ne olduğu hususlarına kısaca değinmekte fayda vardır. Gider avansı, 6100 sayılı HMK’nın 114/1-g maddesinde "dava şartı" olarak düzenlenmiş olup, 120. maddesinde ise eksik gider avansının tamamlanmasından söz edilmiştir.

Gider avansı, yargılamanın devamı süresinde muhtemel giderlerin önceden karşılanması ve yargılamanın uzamasına yol açılmaması amacıyla yapılan bir düzenlemedir. Gider avansına ve eksik gider avansının tamamlanmasına karar verilebilmesi için, herhangi bir delilin toplanmasına karar verilmiş olmasına gerek yoktur.

Gider avansının dava açarken yatırılmamış olması halinde Yasa'nın 115. maddesi; eksik gider avansının tamamlanmaması halinde ise Yasa'nın 120/2. maddesi uyarınca tarafa iki hafta kesin süre verilir. Kesin süre verilirken, hangi madde uyarınca verildiği, istenen avansın "gider avansı" ya da "eksik gider avansı" ve müeyyidesinin ise "davanın usulden reddine karar verilmesi" olduğu kararda yer almalı ve ihtar bu çerçevede yapılmalıdır.

Delil avansı ise; somutlaştırılmış, toplanmasına karar verilmiş bir delilin toplanması için gerekli olan masraflardır.

Delil avansı hususunda kesin süre verilebilmesi için, delilin toplanmasına karar verilmek suretiyle toplanacak delilin somutlaştırılmış olması (örneğin keşif tarihinin ve keşfin nasıl yapılacağının ara kararda yer alması) ve dosyanın öngörülen delil için gerekli ön hazırlığı içermiş olması (örneğin keşif kararı verilecekse, keşifte uygulanacak ve uygulanması gereken tüm bilgi ve belgelerin toplanmış olması) gerekir.

Ayrıca delil avansının, ispat külfeti kendisine düşen taraftan istenebileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Verilecek kesin süreye ilişkin ara kararda, masraf, farklı kalemlerin toplamından oluşacaksa her bir kalemin nelerden ibaret bulunduğu, istenen avansın 6100 sayılı HMK’nın 324. maddesi uyarınca istenen delil avansı ve müeyyidesinin ise “o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılmak” olduğu hususlarının yer alması; ihtarların da buna uygun yapılması zorunludur.

Somut olayda dava, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girmesinden önce 28.10.1999 tarihinde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiştir. Mahkemece, 26.12.2011 günlü celsede, "keşif hususunun eksiklikler giderildikten sonra değerlendirilmesine" karar verilmiş ancak yine aynı celsede "HMK 120/2. madde uyarınca bilirkişi (2), keşif, davalı (3) avanslarının yatırılması için davacı tarafa iki haftalık süre verilmiştir.

Mahkemece kurulan ara kararda, yapılacak hangi işlemle ilgili olarak, hangi miktarda avans istendiği belirtilmemiş olup bu hali ile ihtarat usulsüzdür.

Yukarıda açıklandığı üzere, HMK yürürlüğe girmeden önce açılan ve tahkikat aşamasına geçilen davalarda, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olmayan HMK'nın gider avansına ilişkin 114, 115 ve 120. maddeleri hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmadığından; mahkemenin, gider avansına ilişkin kesin süre vermesinde ve kesin süreye riayet edilmediği gerekçesiyle davanın reddine dair hüküm tesis etmesinde isabet bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca; eldeki dosya 1086 sayılı Kanun zamanında açılmış olup tahkikat aşamasına geçilmiş olduğuna ve kaldı ki Mahkemece yapılan ihtarat usulsüz bulunduğuna göre, iş bu dosyada sadece delil avansının istenebileceği, gider avansı istenemeyeceği nazara alınarak davanın esasına ilişkin araştırma ve inceleme yapılıp, toplanıp değerlendirilecek delillerin sonucuna göre bir karar verilmelidir.