Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2016/3174 K.2016/9289

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sırasında ... Köyü çalışma alanında bulunan 106 ada 4, 109 ada 16, 110 ada 18, 52, 117, 153, 168, 172, 176 ve 270 parsel sayılı 134.04, 560.33, 936.69, 714.77, 627.63, 59.32, 501.81, 1.749.35, 1.562,09 ve 43 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar irsen intikal, taksim, ifraz ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle Zeliha İnan ve müşterekleri.

110 ada 173, 17, 51, 152, 167, 175 ve 269 parsel sayılı 1.884.40, 960.53, 471.68, 338.57, 409.04, 1.013.05 ve 63.58 metrekare yüzölçümlü taşınmazlar aynı nedenle ... ve .... 106 ada 3, 109 ada 17, 110 ada 151 ve 166 parsel sayılı 919.20, 1.006.86, 2.091.78 ve 2.421.78 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar aynı nedenle ... ve müşterekleri. 110 ada 174 parsel sayılı 2.674.19 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz ise aynı nedenle ... ve ... adlarına tespit edilmiştir.

Davacı ... irsen intikal ve tapu kaydına dayanarak taşınmazların 1/8 hissesine yönelik olarak dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davacının yatırılması gerekli gider avansını öngörülen kesin süreye rağmen yatırmaması nedeniyle davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, çekişmeli taşınmaz tutanaklarının kadastro işlemlerinin tamamlanması için Kadastro Müdürlüğüne geri çevrilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece verilen kesin süre içerisinde davacının yatırılması gerekli gider avansını öngörülen kesin süreye rağmen yatırmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına ve yasal düzenlemelere uygun düşmemektedir. Temyiz incelemesine konu dava, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yürürlükte olduğu 23.3.2009 tarihinde açılmıştır.

6100 sayılı HMK'nın 120. maddesi ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesindeki düzenlemelerindeki tarifede sayılan gider avansının, dava dilekçesi ile birlikte davanın açılması sırasında mahkeme veznesine yatırılması gerekmektedir.

Bu yüzden 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan eldeki dava için yapılacak masraflar nedeniyle istenilecek giderler, delil avansı kabul edilerek 3402 sayılı Kanun'un 36. ve 6100 sayılı HMK'nın 324. maddeleri uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekecektir.

Diğer yandan, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 36. maddesindeki düzenleme, 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesindeki delil avansı düzenlemesine göre özel hüküm olması nedeniyle, somut olayda 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesinin uygulanacağı kuşkusuzdur. Taraflardan her biri, 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesi gereğince, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenecek avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır.

3402 sayılı Kanun'un 36/1. maddeleri gereğince avans yükümlülüğünün yerine getirmemesi halinde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacaktır. Bu durumda verilecek karar ise, davanın esasına ilişkin olup, taraflar arasında kesin hüküm oluşturacaktır. Ancak, 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesinin uygulanabilmesi için dosyanın keşfe hazır hale gelmesi gerektiği gibi verilecek ara kararda yapılması öngörülen keşfin gün ve saatinin belirlenmesi zorunludur.

Bu açıklamalar karşısında somut uyuşmazlık incelendiğinde ise davacının dava dilekçesine ekli tapu suretinden 18.4.1973 tarih ve 9, 10, 11 ve 12 sıra numaralı tapulara dayandığı halde mahkemece bunlardan sadece 10 ve 11 sıra numaralı tapuların dosya arasına alındığı; diğer tapuların ise istenmediği anlaşıldığı gibi, dayanak tapuların tesisinden itibaren tüm tedavülleri getirtilmemiş; başka parsellere revizyon görüp görmediği sorulmamış; tespit maliklerinden ... mirasçıları yöntemince davaya dahil edilmiş iseler de diğer tespit malikleri ve mirasçıları davaya usulünce dahil edilmemiştir.

Her ne kadar bu kişiler mahkemece re’sen tespit edilerek gerekçeli karar başlığında davalı olarak gösterilmiş iseler de yargılama sırasında usulünce davaya dahil edilmemiş olduklarından taraf teşkilinin sağlandığından da söz edilemez. Bu haliyle dosya keşfe hazır hale de gelmemiştir.

O halde mahkemece, davacının dayandığı tüm tapular tesisi ve tedavülünden itibaren getirtilmeli, tespit malikleri, ölmüş iseler mirasçılarının yöntemince davaya dahil edilmesi için davacı tarafa süre ve imkan tanınmalı, verilen süre içerisinde davaya dahil edilmeleri durumunda ve sunmaları halinde delilleri toplanmalı, bundan sonra dosya keşfe hazır hale geldiği takdirde, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 sayılı Yasa'nın 36. maddesi uyarınca yeniden yöntemine uygun makul ve kesin bir süre verilmeli, verilecek bu kesin süreye ilişkin ara kararda, keşif gün ve saatinin de belirlenerek,

yapılması öngörülen masraflar kalemler halinde hangi masraf kaleminin neye ilişkin olduğu ayrı ayrı ve açıkça gösterilmeli, kesin süreye uymamanın sonuçları açıklanmalı, ara kararı gereklerinin yerine getirilmesi durumunda mahallinde keşif yapılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.