Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2020/8435 K.2020/6291

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sonucu, ... Köyü çalışma alanında bulunan 111 ada 1 parsel sayılı 364.345,45 metrekare ve 115 ada 1 parsel sayılı 5.363.419,65 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması nedeniyle orman vasfıyla Hazine adına tespit ve tescil edilmişlerdir. Davacı ... tapu kaydı, irsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tapu iptali ve tescil istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabul kısmen reddine, dava konusu 115 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 23.05.2016 tarihli fen bilirkişi raporunda (B) harfi ile gösterilen 7.404,44 metrekarelik bölümünün orman vasfı ile Hazine adına kayıtlı olan tapusunun iptali ile davacı ... adına ayrı bir ada ve parsel numarası almak kaydıyla tapuya kayıt ve tesciline.

Dava konusu 111 ada 1 parsel yönünden davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ... tarafından 111 ada 1 parsel yönünden, davalı ... İdaresi vekili tarafından 115 ada 1 parselin (B) harfi ile gösterilen bölümü yönünden temyiz edilmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş ise de yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm vermek için yeterli bulunmamaktadır.

Hükme dayanak yapılan ziraat ve orman bilirkişi raporlarında dava konusu taşınmazın eğiminden bahsedilmiş ise de eğimin neye göre belirlendiği, klizimetre ile ölçülüp ölçülmediği açıklanmamış; çekişmeli taşınmazların niteliğinin saptanması bakımından bulundukları yeri kapsar en eski tarihli ve dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesi dönemlere ilişkin en az üç adet hava fotoğrafı Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek streoskopik hava fotoğrafları üzerinde usulünce inceleme yapılmamış;

davacının dayandığı 1932 tarih, sayfa no 168 de yer alan tapu kaydının tedavülleri getirilmemiş, davacının hangi taşınmaz yönünden tapu kaydına dayandığı sorulmamış keşif sırasında tapu kaydı uygulanmamıştır; taşınmazların çevresinin fiili durumunun ne olduğu raporlarda açıklanmamış; taşınmazları dıştan çevreleyen komşu parsellerin kadastro tutanak suretleriyle dayanağı olan belgeler ve oluşmuş ise tapu kayıtları getirtilerek mahalline uygulanarak bilirkişi ve tanık sözleri denetlenmediği gibi 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14-17. maddeleri kapsamında usulüne uygun bir araştırma yapılmamış;

dosya arasında yer alan soyut içerikli ve denetime elverişsiz ziraatçı bilirkişi raporuna itibar edilmiş; dava konusu taşınmazların niteliği, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şekli ve süresine ilişkin değerlendirmenin yer almadığı, zilyetlikle iktisap koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda denetime elverişsiz hava fotoğraflarının incelenmesi ile yetinilmiş, davacı adına aynı kadastro çalışma alanında kayıtsız ve belgesizden taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği araştırılmamıştır.

Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulması hukuken mümkün bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için mahkemece, öncelikle 1932 tarih, cilt no:78, sayfa no:168 de kayıtlı tapunun ilk tesisinden itibaren bütün tedavüllerinin, plan, harita ve krokilerinin, ifraz görmüş ise ifraz haritasının ilk tesisi mahkeme ilamına dayanıyorsa ilam örneği ile haritasının, kadastro sırasında revizyon görmüş ise revizyon gördüğü taşınmazlara ait kadastro tutanak örnekleri,

tedavüller sırasında kayıtların yüzölçümü ve sınırlarında değişiklik olmuşsa sebebinin açıklanarak buna ilişkin belgelerin onaylı örnekleri okunaklı ve tapu geldi gittileri bilgisayar çıktılı olmak şartıyla denetime elverişli olacak şekilde dosya içine alınmalı; dava konusu taşınmazların bulunduğu yeri de gösterecek şekilde en eski tarihli hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ait en az üç adet farklı tarihli hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek dosya arasına konulmalı;

çekişmeli taşınmazlar ve çevresini gösterir geniş çaplı krokisi dosya arasına alınarak taşınmazlara bitişik ya da yakın komşu parsellerin kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ile davalı iseler dava dosyaları ve dayanakları olan tüm kayıt ve belgeler getirilerek dosya arasına konulmalı ve bundan sonra,

önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek iki orman mühendisi, bir fotogrametri veya jeodezi uzmanı harita mühendisi ve bir ziraatçı bilirkişisi kurulu ile yerel bilirkişiler ve tanıkların katılımı ile yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunu'nun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 Esas, Karar;

14.03.1989 gün ve 35/13 Esas, Karar ve 13.06.1989 gün ve 7/25 Esas, Karar sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli.

6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca orman içi açıklık olup olmadığı değerlendirilmeli; taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmeli;

en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15-20-25 yıl önce üç ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak bilirkişilerce incelenip, taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, kapalılık oluşturup oluşturmadıkları ve tasarruf sınırlarının bulunup bulunmadığı,

haritaların ait oldukları yıllara göre, imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını gösterir bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmelidir.

Dava konusu taşınmazlara ait olduğu ileri sürülen tapu kaydının hangi taşınmaz yönünden sunulduğu belirlendikten sonra mahalli bilirkişi eliyle mahallinde uygulanmalı, ilk tesisi mahkeme ilamına dayanıyorsa ilam örneği ile haritası uygulanmalı, sınır denetimi yapılmalı, dayanılan tapu kayıdının mahalline uyup uymadığı tespit edilerek kayıtlar mahalline uyuyor ise kayıtların kapsadığı taşınmazları sınırları ile birlikte gösterir teknik bilirkişiler tarafından düzenlenecek denetlemeye elverişli krokili rapor alınmalı, kayıt malikleri ile bu kayıtlara dayanan davacı arasında akdi veya irsi irtibat bulunup bulunmadığı araştırıldıktan sonra,

dosyada bulunan orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kayıtlarının 4785 ve 5658 sayılı Yasalar kapsamında hukuki değerini yitirip yitirmediği araştırılmalı sonucuna göre karar verilmelidir.

Dava konusu taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığının anlaşılması halinde keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı,

böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları, her bir taşınmaz için etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri varsa komşu parsellerin tutanak ve dayanağı belgelerle denetlenmeli, beyanları arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı;

ziraatçi bilirkişilerden taşınmazların evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, taşınmazların değişik yönlerden çekilmiş renkli fotoğraflarını da içerir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; harita mühendisi bilirkişiden de keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı; tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli.

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesine göre tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40; kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir hükmü gereğince davalının belgesiz zilyetlik yoluyla kazandığı toprak olup olmadığı,

varsa cinsi ve miktarı tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden çekişmeli taşınmaz dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtığı bir başka tescil davalarının bulunup bulunmadığı mahkemeler yazı işleri müdürlüğünden sorulup tespit edilmeli şayet yasal sınırların geçildiği anlaşılırsa dava konusu taşınmaz yönünden davacıya tercih hakkı tanınmalı ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.