Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2015/10634 K.2015/3255

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuk hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan zamanaşımı süresi içinde karar verilmesi olanaklı kabul edilmiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; atılı suçun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Dosya kapsamından, nüfus kaydına göre 20.4.1996 doğumlu olan suça sürüklenen çocuğun, 16.1.2011 olan suç tarihi itibariyle TCK'nın 31/2. maddesi kapsamında bulunduğu ve işlediği suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilme ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığına dair rapor alınması gerektiği gözetilmeden, suça sürüklenen çocuk hakkında aldırılan sosyal inceleme raporunda bu hususta açık bir değerlendirme yapılmadığı da dikkate alınarak, 6.6.2011 tarihinde talimat yoluyla Asliye Ceza Mahkemesinde dinlenen suça sürüklenen çocuk hakkında ne şekilde bu yönde bir kanaat edinildiği de belirtilmeksizin, karar yerinde suça sürüklenen çocuğun farik mümeyyiz olduğu kanaati ile yazılı şekilde karar tesisi,

2-Kabule göre de;

5237 sayılı TCK’nın “malın değerinin az olması” madde başlığı altındaki 145. maddesinde, “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” denilmektedir.

Maddenin metnindeki tatbik mecburiyeti içermeyen “yapılabileceği gibi” ve ”vazgeçilebilir” sözcükleri hâkime tanınan takdir hakkını ortaya koymaktadır. Maddenin gerekçesinde de “Madde metninde, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezadan indirim yapılması veya ceza vermekten sarfınazar edilmesi konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.” denilmektedir.

Dolayısıyla maddenin içeriğinden kolayca anlaşıldığı gibi, suç konusu eşyanın değerinin çok fazla olmaması, o durumun sanığın lehine TCK’nın 145. maddesinin mutlaka uygulanmasını gerektirmez.

Öncelikle hatırlamakta yarar var ki 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesi 765 sayılı TCK’nın 522. maddesine karşılık olarak kabul edilmemiştir. Yine yürürlükteki TCK’nın 145. maddesinin hırsızlık suçunda daha az ceza gerektiren veya ceza verilmemesine yol açan nitelikte bir hâl olduğu dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla suçun konusu, bu madde kapsamında ele alınırken suçla ilgili maddi ve manevi unsurlar belirleyici konuma sahiptir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.11.2007 tarih 210 E-234 K; 15.12.2009 tarih 242 E-291 K; 30.03.2010 tarih 17E-65 K sayılı kararları ile yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca “malın değerin azlığı hükmü” ihlâl edilen hukukî değerden failin kastından, amacından, fiilinden ve fiil karşılığında umduğu neticeden, mağdurun zararından ve suçun işleniş şekli ile özelliklerinden bağımsız olarak, peşinen ve mutlak şekilde kazanılmış bir hak değildir.

Açıkça görülüyor ki “suçun işleniş şekli ve özellikleri” hem ceza vermekten vazgeçilmesinde hem de cezada indirim yapılmasında gözetilmesi zorunlu bir husustur.

Dosya kapsamından, suça sürüklenen çocuğun, müştekiye ait anahtar ve anahtarlığı çantasına atarak evin içini karıştırmaya devam ettiği sırada, müştekinin gelen sesler üzerine hole çıktığında, suça sürüklenen çocuğu görerek, çantasını açtırdığı, çantadan anahtar ve anahtarlığın çıktığı, bu sırada müştekinin çocuklarına seslendiği, bunun üzerine suça sürüklenen çocuğun henüz bir şey alamadan olay yerinden kaçıp gittiğinin anlaşılması karşısında, yasal koşulları oluşmadığı halde, teşebbüs halinde kalan eylem nedeniyle TCK'nın 145. maddesine sevk amacının dışında yorumlar getirilmek suretiyle suça sürüklenen çocuk hakkında mahkumiyet kararı yerine ceza verilmesine yer olmadığına dair yazılı şekilde hüküm kurulması,