Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2015/1842 K.2015/1030

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:

I-Suça sürüklenen çocuk hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Suça sürüklenen çocuğun, 07.06.2010 tarihli temyiz dilekçesi içeriğinden konut dokunulmazlığını ihlal suçundan verilen hükmünü de temyiz ettiği ve O yer Cumhuriyet savcısının da 22.07.2010 tarihli temyiz dilekçesinin 2 numaralı temyiz sebebinde suça sürüklenen çocuk hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen hükmü temyize getirdiği anlaşılmakla;

5271 sayılı CMK'nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın temyizi olanaklı bulunmayıp aynı maddenin 12. fıkrası uyarınca itirazı olanaklı kararlardan olduğu anlaşılmakla, dosyanın itiraz merciince incelenmek üzere mahalline İADESİNE,

II-Suça sürüklenen çocuk hakkında 2008 yılı yaz aylarında gerçekleşen hırsızlık suçu ile 04.12.2009 tarihli hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; atılı suçların suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Olay yeri tespit tutanağı ve müştekinin anlatımına göre sanığın 4.12.2009 tarihli eylemi nedeniyle müştekinin pencere korkuluk demirini kırdığının anlaşılması karşısında eylemine uyan TCK'nın 151/1. maddesi uyarınca cezalandırılması yerine yanılgılı değerlendirme ile beraatine dair hüküm tesis edilmesi,

2-Müştekinin 29.12.2009 tarihli savcılık aşamasında, çalınan 1000 TL parasını geri aldığı ve bu suç nedeniyle herhangi bir zararının olmadığı yolundaki beyanı gözetildiğinde, suç tarihinde sabıkası bulunmayan suça sürüklenen çocuğun, suça konu paranın soruşturma aşamasında müştekiye tam ve eksiksiz olarak iadesini sağladığı, bu nedenle suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 168/1. maddesinin uygulandığı,

duruşma tutanaklarına herhangi bir olumsuz davranışı yansıtılmadığı gibi lehine takdiri indirim maddesinin de tatbik edildiği anlaşılmakla, suça sürüklenen çocuk hakkında, 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesi uyarınca ve bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi ile eklenen cümle de gözetilerek; müştekinin zararının giderilmiş olduğu da değerlendirilip denetim olanağı verecek biçimde karar yerinde tartışılarak,

anılan Kanun maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken, “kanuni imkansızlık” biçiminde yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından hükmün açıklanmasına karar verildiği halde 2008 yılı yaz aylarında gerçekleşen hırsızlık eylemi nedeniyle CMK’nın 231. maddesinin uygulanmamasına hükmedilmesi,

3-Suça sürüklenen çocuk hakkında 2008 yılı yaz aylarında gerçekleşen hırsızlık eylemi nedeniyle TCK'nın 142/1-b, 31/3 ve 168. maddeleri uyarınca belirlenen 6 ay hapis cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 5 ay hapis cezasına hükmedildiği sırada TCK'nın 62. maddesine mümas takdiri indirim maddesinin karar yerinde gösterilmemiş olması,

4-2008 yılı yaz aylarında gerçekleşen hırsızlık eylemi nedeniyle neticeten hükmedilen 3000 TL adli para cezasının 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 106. maddesinin 4. fıkrasına göre ödenmemesi halinde hapse çevrilemeyeceğinin gözetilmemesi,

5-TCK’nun “Malın değerinin az olması” madde başlığı altındaki 145. maddesinde, “Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” denilmektedir.

Maddenin metnindeki tatbik mecburiyeti içermeyen “yapılabileceği gibi” ve "vazgeçilebilir" sözcükleri hâkime tanınan takdir hakkını ortaya koymaktadır. Maddenin gerekçesinde de “Madde metninde, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle cezadan indirim yapılması veya ceza vermekten sarfınazar edilmesi konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.” denilmektedir.

Dolayısıyla maddenin içeriğinden kolayca anlaşıldığı gibi, suç konusu eşyanın değerinin çok fazla olmaması, o durumun sanığın lehine TCK’nın 145. maddesinin mutlaka uygulanmasını gerektirmez.

Öncelikle hatırlamakta yarar var ki 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesi 765 sayılı TCK’nın 522. maddesine karşılık olarak kabul edilmemiştir. Yine yürürlükteki TCK’nın 145. maddesinin hırsızlık suçunda daha az ceza gerektiren veya ceza verilmemesine yol açan nitelikte bir hâl olduğu dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla suçun konusu, bu madde kapsamında ele alınırken suçla ilgili maddi ve manevi unsurlar belirleyici konuma sahiptir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.11.2007 tarih 210 E-234 K; 15.12.2009 tarih 242 E-291 K; 30.03.2010 tarih 17E-65 K sayılı kararları ile yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca “malın değerin azlığı hükmü” ihlâl edilen hukukî değerden failin kastından, amacından, fiilinden ve fiil karşılığında umduğu neticeden, mağdurun zararından ve suçun işleniş şekli ile özelliklerinden bağımsız olarak, peşinen ve mutlak şekilde kazanılmış bir hak değildir.

Açıkça görülüyor ki “suçun işleniş şekli ve özellikleri” hem ceza vermekten vazgeçilmesinde hem de cezada indirim yapılmasında gözetilmesi zorunlu bir husustur.

Dosya kapsamından, 4.12.2009 olan suç tarihi itibariyle 18 yaşını ikmal eden sanığın, müştekinin ikametinden, içinde eşya bulunduğu anlaşılan valiz ile 4 adet gömlek ve 4 paket sigara çaldığının anlaşılması karşısında, mahkemece, sanığın, diğer eşyaları çalmadığı sadece 4 paket sigara aldığı yolundaki savunmasına itibar edilip, çalınan sigaraların toplam değeri olan 15,00 TL nin değerinin az olması gerekçe gösterilerek müştekinin başka eşyalarının da çalındığı yolundaki beyanları da göz ardı edilerek, incelemeye konu suçun işleniş şekli ve özellikleri gözetilmeden, TCK'nın 145. maddesine sevk amacının dışında yorumlar getirilmek suretiyle sanık hakkında mahkumiyeti yerine ceza verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi,

Kabule göre de;

6-Sanık hakkında hırsızlık suçundan ceza tayin edilmeden TCK'nın 145. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken ceza tayin edildikten sonra ceza vermekten vazgeçilmesine dair yazılı şekilde hüküm kurulması,

7-Sanığın aşamalarda suça konu sigaraların karşılığı olarak 15,00 TL yi müştekiye iade etmek üzere karakol komutanına verdiği yolundaki savunmasının doğruluğu üzerinde durularak bu hususun ve yapılan kısmi iade nedeniyle ceza indirimine rızasının bulunup bulunmadığının müştekiden sorularak, sonucuna göre, 5237 sayılı TCK.nun 168. maddesi kapsamında sanık hakkında değerlendirme yapılması zorunluluğunun gözetilmemesi,

8-Bu dava sebebiyle yapılan toplamda 15,00 TL davetiye giderinin 6352 sayılı yasanın 100. maddesi ile CMK'nın 324. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümle gereğince, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan az olduğunun ve bu nedenle sanığa yargılama gideri olarak yükletilmeyeceğinin değerlendirilmemesi,