Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2015/9562 K.2016/1673

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1)Sanığın binanın dördüncü katında oturan müştekinin evine alt katların balkon demirlerini kullanarak tırmanmak suretiyle hırsızlık yaptığının anlaşılması karşısında, hırsızlık eyleminin elde veya üstte taşınan eşyaya karşı gerçekleştirilmemesi sebebiyle, sanığın eylemine uyan TCK'nun 142/1-b. maddesi yerine, aynı Kanun'un 142/2-b. maddesiyle uygulama yapılarak fazla ceza tayini,

2) Hırsızlık suçuyla ilgili olarak, katılanın gece 00.10 sıralarında uyuduğunu ve 07.00'da uyandığını ve bu arada evinden hırsızlık yapıldığını farkettiğini belirtmesi, suç tarihinde güneşin 07.15’de doğduğunun, 17.02’de battığının ve TCK'nın 6/1-e maddesi hükmü ile UYAP sisteminde görülen yaz saati uygulaması da dikkate alındığında gecenin 06.15’de bittiğinin anlaşılması karşısında;

suçun işlendiği bildirilen saat ile gece vaktinin başlama saatinin yakınlığı nedeniyle "kuşkudan sanık yararlanır" kuralı uyarınca eylemin gündüz gerçekleştirildiğinin kabulü gerektiği gözetilmeden ve eylemin geceleyin gerçekleştirildiğine ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğu da karar yerinde gösterilip tartışılmadan, 5237 sayılı Kanun'un 143. maddesiyle uygulama yapılması ve konut dokunulmazlığını bozma suçu yönünden de aynı gerekçelerle anılan Kanunun 116/4. maddesiyle hüküm kurulması,

3)Dosya içinde mevcut 28/04/2008 tarihli olay tutanağı ve sanığın ikrarına göre, sanığın başka bir hırsızlık eyleminden sonra yakalandığında, evinde yakalanan tabancayı çaldığı katılanın evini gösterdiği ve çalınan eşyalardan olan tabancanın katılana teslim edildiğinin anlaşılması karşısında; öncelikle müştekiden kısmî iade nedeniyle rızası olup olmadığı sorularak 5237 sayılı TCK'nın 168/1-4. maddesinde tanımlanan etkin pişmanlık hükmünün uygulama koşullarının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

4)Sanığın hırsızlık suçundan belirlenen eylemi sebebiyle 5237 sayılı TCK'nın 142/2-b, gereğince tayin olunan 3 yıl hapis cezasının, anılan Kanun'un 143. maddesi gereğince 1/6 oranında artırım yapılırken 3 yıl 6 ay hapis cezası yerine 4 yıl hapis cezasına,

.../...

62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılırken ise 2 yıl 11 ay hapis cezası yerine 3 yıl 4 ay hapis cezasına hükmolunmak suretiyle fazla ceza tayini,

5)13/10/2009 tarihli ara kararı ile, sanığın TCK'nın 142/2-b maddesi gereğince ek savunmasının alınmasına karar verildiği halde, talimat ifadesinde TCK'nın 58. maddesi üzerinden ek savunma hakkı verilmek suretiyle, 5271 sayılı CMK'nun 226. maddesine aykırı olarak ek savunma hakkı verilmeyen TCK'nun 142/2-b. maddesi gereğince cezalandırılması,

6)T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin, temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 15.02.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

Sanığın mağdura ait zeminden 10 metre yüksekliğindeki 4. katta bulunan binasına şahsi çeviklik yani özel beceri kullanarak çıkmak ve balkon kapısından girmek suretiyle hırsızlık suçunu işlediği konusunda bir tereddüt bulunmayıp, keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda da özel becerinin varlığı teyit edilmiştir.

TCK'nun 142/2. maddesinin (b) bendinde, biri “kişinin elindeki veya üstündeki eşyayı almak”, diğeri “eşyayı özel beceriyle almak” suretiyle iki tür nitelikli hal düzenlenmiştir.

Eğer özel beceriyi (hususi mahareti), eldeki ve üstteki eşyaya bağlarsak çok gereksiz bir ibare olacaktır. Böyle bir kabul, Kanun Koyucu'nun bentte açıkça anlaşıldığını düşündüğümüz iradesine aykırıdır. Çünkü mağdurla temas halindeki eşya alındığında nitelikli halin uygulanması için özel beceriye ihtiyaç olmayacaktır.

Kaldı ki bendin gerekçesindeki “Yankesicilik ve kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık halleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır.” denilerek bendin yalnızca üstteki veya eldeki eşyayı kapsamadığı ortaya konulmuştur. “Benzer durumu, TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c), ikinci fıkrasının (a), (d), (f) ve (h) bentlerinde de görüyoruz ve bu şekilde uyguluyoruz.

Kanun metninin ve gerekçenin aynı komisyon tarafından hazırlandığı, üzerlerinde değişiklik yapılmadığı, Kanun Koyucu'nun amacını ortaya koyan en önemli belge durumundaki maddenin ilgili bent gerekçesinde “kişisel çevikliğin” bent kapsamına girdiğini açıkça belirtildiği görmezden gelinemez.