Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2016/19711 K.2017/1668

Sanık ... hakkında katılan ...'e yönelik hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından yapılan yargılama sonucunda Osmaniye 4. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 15/04/2016 tarih, 2015/408 Esas ve 2016/235 Karar sayılı hükmüyle sanığın her iki suçtan da mahkumiyetine karar verilip bu mahkumiyet hükümleri sanık tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmekle; Dairemizin 01/11/2016 gün, 2016/8900 Esas ve 2016/11277 Karar sayılı ilamıyla; “… 1-Sanık hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Sanık hakkında mükerrirlik uygulamasına esas alınan ilamda birden fazla ceza olduğu halde hangisinin 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi uygulamasına esas alındığı belirtilmemiş ise de, mahkemece tekerrür iradesi ortaya konulmuş olması nedeniyle anılan ilamdaki en ağır cezanın infaz aşamasında dikkate alınması olanaklı görüldüğünden; mağdurun olay günü saat 21.30 sıralarında motosikletini evinin bahçesine park ettiğini, gece vakti babasının kendisini uyarması üzerine hırsızlık yapıldığını anladığını beyan etmesi,

tanık ...'in saat 01.30 sıralarında sanık ve bir arkadaşını mağdura ait motosiklet ile seyir halindeyken gördüğünü beyan etmesi karşısında, konut dokunulmazlığını ihlal suçunun gece vakti işlendiğinin kabulü gerekirken, 5237 sayılı TCK'nın 116/4. maddesi gereğince artırım yapılmayarak eksik cezaya hükmedilmesi, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanık ...'un temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

2-Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde, 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h ve 143. maddelerinin birlikte uygulanmasının talep edildiği suçun gerektirdiği cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olduğu ve sanığın müdafisinin bulunmadığı anlaşıldığından; CMK'nın 150/3. maddesine göre sanığa zorunlu müdafii tayin edilerek savunmalarının müdafii huzurunda alınması gerektiği gözetilmeksizin yargılamaya devamla savunma hakkının kısıtlanarak hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'un temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, " oybirliğiyle karar vermiştir."

I-İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 08/12/2016 tarih ve 2-2016/220404 sayılı yazısında;

"İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 17. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkında hırsızlık suçuna ilişkin yapılan yargılama sırasında zorunlu müdafii atanmamasının bozma sebebi yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Yargılamaya ve itiraza konu somut olay incelendiğinde; sanığın suç tarihi olan 03/05/2015 tarihinde ... il merkezi, ... Mahallesinde bulunan müştekiye ait etrafı çevrili avlu içerisindeki ... plaka sayılı motosikleti hırsızladığı ve bilahare yakalanıp hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlamasıyla kamu davası açılarak yapılan yargılama sonucunda tecziyesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Mahkumiyet kararı verilmesi üzerine sanığın hükmü temyiz etmesiyle de yapılan temyiz incelemesinde Yüksek Daire tarafından konut dokunulmazlığını bozma suçuna ilişkin hüküm onanmış. Hırsızlık suçuna ilişkin olarak kurulan hüküm ise, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi gerekçe gösterilerek bozulmuştur.

5271 sayılı Yasa'nın "Müdafii görevlendirilmesi" başlıklı 150/3. maddesindeki metne bakıldığında, "Alt sınırı, 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." düzenlemesi yer almakta olup atıf yaptığı 2. fıkrada ise," Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafii görevlendirilir." emredici hükmü yer almaktadır.

Maddedeki düzenleme ve yerleşik Yargıtay uygulamaları özellikle Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun konuya ilişkin içtihatları incelendiğinde, zorunlu müdafii atanması gereken suçlar 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren yani 5 yıl 1 gün hürriyeti bağlayıcı ceza içeren alt sınırı olan suçlar yönünden zorunlu müdafii aranmakta ise de, 18/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa'nın 62. maddesiyle 5237 sayılı Yasa'nın 142. maddesinde yapılan değişiklikle eklenen (h) fıkrasında,

ceza miktarının "5 yıldan on yıla kadar hapis" olarak belirlenmesi bu tarihten sonra işlenen suçlar yönünden ve özellikle suçun geceleyin işlenmesi halini düzenleyen 143. maddedeki 1/2 oranındaki artırım ile birlikte değerlendirildiğinde tereddüde yol açmaktadır.

Zorunlu müdafii atanmasına gerek olup olmadığı hususu Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na intikal ettiğinde, Yüksek Genel Kurul 22/11/2016 tarih ve 2016/950-436 sayılı kararıyla sorunu çözüme kavuşturmuş ve 142/2-h,143.maddelerin sevk maddesi olarak gösterildiği durumlarda CMK'nın 150/3. maddesindeki hükmün geçerli olmayacağına karar vermiştir.

Bu karar karşısında Yüksek 17. Ceza Dairesi'nin sanık hakkında hırsızlık suçuna ilişkin kurulan hükme dair sadece bu nedene dayanan bozma kararına uygulama birliğinin sağlanması düşüncesiyle hükmün tebliğname doğrultusunda ONANMASI talebiyle itiraz zorunluluğu doğmuş bulunmaktadır.

Yüksek Daireniz aksi kanaatte ise dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilmesi, itirazen arz ve talep olunur’ denilmiştir.