Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2016/5125 K.2016/9910

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü: Hükümlü ...'nin 16.05.1994 tarihli ifadesinde, atılı eylemi gece saat 04.00 sıralarında gerçekleştirdiklerini beyan ettiği, UYAP sorgulamasında 11.05.1994 olan suç günü, yaz saati uygulaması da dikkate alındığında, güneşin saat 05.38'de doğduğu, 5237 sayılı TCK'nın 6/1-e maddesi uyarınca saat 04.38'e kadar olan zaman diliminin gece olarak kabulü gerektiği, atılı eylemin gece sayılan vakitte işlendiği hususunda her hangi bir tereddüt bulunmadığı görülmekle bu yönde bozma talep eden tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

1-Dosya kapsamından, hükümlü ... ile temyiz dışı arkadaşları ... ve ...'ın, 11.05.1994 günü geceleyin saat 04.00 sıralarında müştekiye ait işyerinin muhkem nitelikteki giriş kapısını zorlayarak açıp, suç tarihi itibariyle “pek fahiş” kabul edilen sigaraları ve başkaca eşyaları çalmaları şeklinde gerçekleşen eyleminin, 765 sayılı TCK'nın 493/1-son, 522. (pek fahiş) ve 81/2. maddelerinde yazılı bulunan suça uyduğu,

5237 sayılı TCK bakımından ise 142/1-b, 143. maddelerinde yazılı bulunan hırsızlık suçunun yanında ayrıca mala zarar verme ve gece vakti birden fazla kişi ile birlikte işyeri dokunulmazlığını ihlal suçlarını da oluşturduğunun anlaşılması karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun, Dairemizce de benimsenen 22.01.2013 tarih 2012/1142 Esas ve 2013/17 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 119. maddesi kapsamında nitelikli işyeri dokunulmazlığını bozma suçunun, 5271 sayılı CMK'nın 253/1. fıkrası “b” bendi 3. nolu alt bendi kapsamı dışında bulunduğu,

dolayısıyla suç tarihi dikkate alınarak işyeri dokunulmazlığının ihlali suçunun birden fazla kişi ile birlikte işlenmesi halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağı göz önünde bulundurularak, mağdurun aşamalarda şikayetçi olmaması nedeniyle 5237 sayılı TCK ya göre mala zarar verme suçundan düşme kararı verilmesi gerektiği de değerlendirilip, her iki Yasa'nın somut olaya ayrı ayrı tatbiki ile elde edilecek sonuca göre lehe Yasa'nın yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kabule göre de;

2-Hükümlünün eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesinde (6545 sayılı Yasa'nın 62. maddesi ile getirilen değişiklikten önce) atılı suç için 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü halde hüküm kurulurken yasal sınırın da üzerinde olmak üzere 7 yıl hapis cezasına hükmedilmesi,

3-5237 sayılı TCK'nın 143. maddesinde (6545 sayılı Yasa'nın 63. maddesi ile getirilen değişiklikten önce) temel cezanın üçte birine kadar arttırım öngörüldüğü halde hüküm kurulurken yasal sınırın da üzerinde olmak üzere ½ oranında arttırım yapılması, suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

4-T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,