Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2016/8560 K.2018/10658

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Dosya kapsamına göre diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde “Hâkim, somut olayda; a)Suçun işleniş biçimini, b)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c)Suçun işlendiği zaman ve yeri, d)Suçun konusunun önem ve değerini, e)Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f)Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g)Failin güttüğü amaç ve saiki, göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler." hükmü amirdir.

İlgili suça ait Kanun maddesinde gösterilen iki sınır arasında temel cezanın belirlenmesi yetkisi mahkemenin takdirine bağlı olmakla birlikte, mahkemece, bu takdir hakkı kullanılırken, TCK'nın 61. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen hususların göz önünde tutulması ile temel cezanın belirlenmesine esas alınan değerlendirme ve ölçütlerin dosya içeriğine uygun düşmesi ve Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde açık ve gerekçeli olması gerekir.

Somut olayda ise suçların işleniş biçiminin ve sanığın amaç ya da saikinin bir özellik arz etmediği göz önüne alındığında; sanık hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından hükümler kurulurken, hüküm fıkralarında ''...suçun işleniş biçimi, sanığın amaç ve saiki gözetilerek...'' şeklinde dosya kapsamıyla örtüşmeyen ve yetersiz gerekçelerle alt sınırdan uzaklaşılarak fazla ceza tayinleri,

2-Sanığın, müştekiye ait konutun eklentisi niteliğindeki ''Tandırlık'' olarak tabir edilen bölümüne girdiği esnada, tanık ... ve müşteki ... tarafından görülmesi üzerine, korkarak hiç bir şey çalamadan kaçtığı olayda, hırsızlık suçunun teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle, belirlenen temel ceza üzerinden indirim yapılırken 5237 sayılı TCK'nın 35/2. maddesi uyarınca meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ile suç yolunda katedilen mesafe, sanığın amaç ve saiki dikkate alınarak, olayın oluşuna uygun düşmeyecek şekilde değerlendirilme ile en az oranda indirim yapılması,

3-UYAP'tan alınan güneşin doğuş-batış çizelgesine göre, suçun işlendiği Elbistan'da yaz saati uygulaması ile birlikte güneşin saat 20.01'de battığı, 5237 sayılı TCK'nın 6/1-e maddesi uyarınca saat 21.01'den sonraki zaman diliminin gece vakti sayıldığı, somut olayda ise müşteki ve tanık anlatımlarına göre suçun saat 21.00 sıralarında işlendiğinin anlaşılması karşısında; hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarının gece vakti işlendikleri hususundaki delillerin neler olduğu ortaya koyulup tartışılmadan suçların gece vakti işlendiğinden bahisle TCK'nın 143. ve 116/4. maddeleri gereğince artırım yapılarak sanık ... hakkında fazla ceza tayinleri,

4-Hükmün gerekçe kısmında sanığın eyleminin ''Bina veya eklentileri içinde hırsızlığa teşebbüs'' olarak kabul edilmesine karşın, sanık hakkında hırsızlık suçundan hüküm kurulurken uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nın 142/2-b maddesi olarak gösterilmesi; yine suçun müştekiye ait konuttan işlenmesine karşın uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nın 116/1-4. yerine, 116/2-4. maddesi olarak gösterilmesi,

5-Sanık hakkında, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı hakkındaki Yasa'nın 108/2. maddesi uyarınca, tekerrür uygulamasında adli sicil kaydındaki tekerrüre esas en ağır ilamın dikkate alınmasının gerektiği, hükümlerde ise 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi uygulanırken hangi ilamların tekerrüre esas alındığının gösterilmediği;

ayrıca sanığın tekerrür uygulamasına esas alınması gereken Elbistan 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/175 Esas ve 2009/294 Karar sayılı kararıyla 5237 sayılı Kanun'un 141/1, 143, 62, 58. maddeleri uyarınca verilen ve 09/04/2013 tarihinde infaz edilen ilamında, TCK'nın 58. maddesinin tatbik edildiğinin ve sanığın bu ilam nedeniyle 2. kez mükerrir olduğunun anlaşılması karşısında, sanığın ikinci kez mükerrir olduğunun ve 5275 sayılı Yasa'nın 108/3. maddesi uyarınca ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanması nedeniyle sanığın koşullu salıvermeden yararlanamayacağı hususunun karar yerinde belirtilmemesi,