Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2018/969 K.2018/3438

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'' aynı Kanunun 294. maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanık ... müdafiinin temyiz isteminin hukuka aykırı arama yapıldığına, suçun manevi unsurunun oluşmadığına ve TCK'nın 143. maddesinin uygulanmaması gerektiğine yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;

03.08.2016 tarihinde saat 04.00 sıralarında ... Petrol boru hattını koruma devriyesi esnasında ...Jandarma Karakol Komutanlığı önünden ... istikametine doğru hızlı bir şekilde kamyon geçtiği ve ardından yoğun şekilde ham petrol kokusu bıraktığı, şüphe üzerine kamyonun takibe alındığı ve ...

Mahallesi mevkiinde planlı devriye tarafından yolun kesildiği, yolun kesildiği noktada ... plakalı aracın yanında yakalanan şahsın ... olduğunun öğrenildiği, ele geçirilen araca bakıldığında, kasa kısmına gizli olacak şekilde tank monte edildiğinin, bu tankta siyah renkte ham petrol olduğu değerlendirilen sıvı madde olduğunun yoğun bir şekilde koku alındığının tespit edildiği, ardından Cuhmuriyet Savcısına bilgi verilerek işlemlerin yapıldığı, hırsızlık yapılan yer ile sanığın yakalandığı yer arasının 18 km olduğu,

mahkemenin TCK'nın 143. maddesi uygulamasının isabetli olduğu anlaşılmakla suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, düzeltilerek istinaf isteminin esastan reddine dair karar hukuka uygun bulunduğundan, sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz nedenlerinin reddiyle,

CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca, usul ve yasaya uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİNE, 19.03.2018 tarihinde Daire Üyesi ...'in karşı oyu, oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

5237 sayılı Yasa'nın 61. maddesinin 4. fıkrasında; ''Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma, sonra indirme yapılır'' düzenlemesi yer almaktadır.

Olayımızda, sanığın eylemine uygulanacak indirim maddesi bulunmamaktadır.

Sorun, sanığın eyleminin hangi aşamada nitelikli hale geldiği, aynı maddede yer alan TCK'nın 142/5. maddesinde yazılı husus gerçekleştiğinde mi, yoksa hırsızlık suçlarının işleniş şekillerinin tamamına uygulanması mümkün bulunan, '' Suçun geceleyin işlenmesi hali'' olan TCK'nın 143. maddesinin uygulanması halinde mi kabul edilecektir.

Sanığın eyleminin temas ettiği suçun temel şekilini ''Hırsızlık suçunun geceleyin işlenmesi'' olarak kabulünün gerektiği, dolayısıyla temel ceza TCK'nın 143. maddesi ile artırıldıktan sonra TCK'nın 142/5. maddesinin uygulanması gerektiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 19.03.2018